martes, 12 de mayo de 2020

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August Thon


Escritor alemán nacido en 1839 y fallecido en 1912. Los libros de su autoría son: 1. Norma Jurídica y Derecho Subjetivo y 2. Investigación de Teoría General del Derecho.

Fue el autor de la “Teoría de la protección”, cuyo planteamiento se refiere a que el elemento esencial del derecho subjetivo no es el interés protegido sino más bien la protección del interés[1]. Esta teoría sostiene que el derecho subjetivo es la protección que presta el ordenamiento jurídico a las esferas individuales, desde una perspectiva más tipo procesal que de fondo, pues atiende más a los medios de protección que a la esencia de la que se protege. “El derecho subjetivo es la valla, no el jardín”, según afirmaba Thon.

Según Thon, no podía dudarse que el propósito práctico del derecho subjetivo era conferir a los individuos un conjunto de ventajas, provechos o ganancias. Consideraba, empero, que una cosa era el fin del derecho subjetivo y otra muy distinta el derecho subjetivo mismo.  En este sentido, postulaba que aquél, esto es el derecho subjetivo, no era el interés que se protegía sino más bien el medio de protección de dicho interés o, en los términos coloquiales que usó, "el candado que protegía a la cueva y no la cueva protegida"[2].

Thon se cuidó de dejar en claro que la sola protección jurídica del interés no era suficiente para que pudiera existir un derecho subjetivo. Así, consideró esencial que el individuo investido con el mismo tuviese la facultad de utilizar dicha protección o, lo que es igual, que tuviese el poder de poner en marcha los imperativos que ordenaban a los órganos estatales la concesión de asistencia jurídica ante la violación de un precepto.

De esta manera Thon concluyó que el derecho subjetivo era la expectativa de aquella facultad o, en otros términos, la expectativa de pretender cierta tutela jurídica para realizar eso que el ordenamiento jurídico mandaba o remover eso que el mismo prohibía.

La verdadera razón por la cual el derecho subjetivo no puede ser identificado con un interés jurídicamente protegido radica en que, tal como lo hizo notar en su oportunidad Thon, aquél constituye un simple instrumento para conseguir la realización de este último y, como se sabe, una cosa es el medio que se dirige hacia un fin y otra cosa es el fin mismo[3].

Si ni la voluntad ni el interés explican adecuadamente la esencia del derecho subjetivo, la unión de ambos tampoco puede constituir un criterio aceptable para describir la composición interna del mismo, pues las críticas efectuadas a las teorías que pretenden imponerlos por separado son susceptibles de ser repetidas con éxito para desvirtuar la concepción que intenta presentarlos de manera conjunta. Y a esto no cabe oponer, en una clara defensa de la teoría ecléctica o mixta que otorga prevalencia al elemento del interés, que el problema de la ausencia de voluntad en el sujeto queda resuelto a través de la integración de la voluntad del representante, pues de este modo se olvida que es perfectamente posible que un individuo desprovisto de voluntad no tenga representante legal o voluntario y que, por ende, no se pueda lograr la pretendida integración.

Por lo demás, aun cuando este obstáculo no se presentase, cosa que en nuestro caso sólo sería posible si es que se modifican las normas relativas a la representación de sujetos que parecen de voluntad relevante, quedaría en pie la objeción realizada de Thon, según la cual el interés es el fin del derecho subjetivo y no el derecho subjetivo mismo.

La referida facultad o prerrogativa, que es lo que viene a ser el derecho subjetivo, no constituye una finalidad en sí misma sino tan sólo una herramienta que el ordenamiento jurídico emplea para lograr la satisfacción de los intereses de los individuos a los que rige y, de este modo, posibilitar el logro de eso que explica y justifica su propia existencia.

Sostiene que  la norma de Derecho y su infracción son del dominio del Derecho Público. Este punto de vista lo explica diciendo que toda norma tiende a la protección de un bien y que esta protección es esencialmente pública.  Para Thon sólo existe derecho subjetivo al producirse una infracción a la norma, infracción que pone a disposición del perjudicado por ella una acción cuyo objeto es perseguir la sanción a la trasgresión de la norma . Los derechos subjetivos son "intereses jurídicos protegidos por la policía jurídica"[4]. Esta protección, que se realiza a través de lo que Thon llama "policía jurídica", tendrá la calidad de derecho subjetivo sólo en la medida en que una acción se ponga a disposición del individuo lesionado en sus intereses[5].
En definitiva, el pensamiento de Thon entiende el derecho subjetivo como un mero reflejo de la norma, apropiado o puesto a disposición del individuo[6].

Hans Kelsen


Fue un jurista, filósofo y político austríaco de origen judío nacido en 1881 en Praga y fallecido 1973 en los Estado Unidos de Norteamérica. Se desempeño como profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Viena desde 1917.

En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseño de nueva Constitución que es finalmente terminada en el año 1920. Después de eso, Kelsen es nombrado como miembro vitalicio del Tribunal Constitucional Austríaco. Dado el clima de conservadurismo que se notaba en Austria en 1930, sobre todo después de enconadas discusiones sobre el divorcio en el seno del tribunal constitucional, Kelsen es sustituido como miembro por ser un juez cercano a la tendencia socialdemócrata.

En 1930, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania en 1933. Tras partir a Suiza y algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra publica su gran obra "Teoría Pura del Derecho" y partió a la Universidad de Praga en 1936. Finalmente, el estallido de la segunda guerra mundial lo llevó a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos. Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard y luego en la Universidad de California, Berkeley donde ejercería como profesor titular del departamento de ciencia política.

Kelsen defendió una visión positivista o iuspositivista que llamó teoría pura del Derecho, la cual es concebida como un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para él una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo, nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.
Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia, la cual es uno de los fines del Derecho[7].

Una de las ideas más notables de Kelsen ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial. Esta institución se diferencia del sistema norteamericano, en que el tribunal funciona como "legislador negativo" invalidando los estatutos o legislaciones que considere contrarios a la constitución y no procede necesariamente caso a caso. Este sistema fue usado primero en Austria, pero luego se extendió a España, Portugal e Italia y más adelante, incluso a repúblicas de Europa Central y del Este.

Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del Derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia en 1920, Teoría general del Estado en 1925 y Teoría pura del Derecho 1935[8].

Como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy rígidos. En esos mismos comentarios Kelsen critica la existencia de atribuciones presidenciales como el derecho a veto, el manejo de las urgencias legislativas y el derecho del presidente a llamar a un plebiscito en los casos de decretos de insistencia.

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin. La primera por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un Juez dictamina, para un determinado caso, la aplicación de la norma y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones, y la segunda, por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico.

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada "escuela de Viena", la escuela de Turín, la escuela de Brno en la República Checa y en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira en la tesis kelseniana según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento para sostener que el ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.
La influencia de Kelsen ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya que sus escritos han sido traducidos prácticamente a todos los idiomas. Su obra ocupa un lugar importante en el pensamiento jurídico contemporáneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido, un aporte decisivo para la Teoría General del Derecho, es decir, para ese intento de desentrañar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la estructura propia de este último.

Adolf Merkel


Adolfo Merkel, penalista y filósofo del Derecho, el cual, quiso fundamentar la ciencia del Derecho como una ciencia unitaria, poniendo fin por un proceso de síntesis a su desintegración en las partes generales de las distintas disciplinas jurídicas, elevándose sobre ellas y formulando, apoyándose en su contenido, una parte general de la ciencia toda del Derecho, en la que éste hallaría la expresión y realización completa de su unidad.

Esta parte general del Derecho podría arrancar la máscara que oculta los verdaderos rasgos del mismo y que impide que surja a luz su identidad en el ámbito de nuestra ciencia. Así entendida, la Teoría General del Derecho queda fuera de la ciencia jurídica, salvo que se tome esta palabra en su sentido más general de universalidad del saber jurídico.

En rigor, es sistema de los presupuestos básicos de la ciencia jurídica, es teoría de la ciencia jurídica y, por tanto, al ser más que ciencia es filosofía, Fisolofía del Derecho y, como dijo un seguidor de Merkel, Wallaschek, «la única Filosofía del Derecho que hay en absoluto», con lo que quiso marcar la oposición y la diferencia con el Derecho natural[9].

Este autor abordó la justificación supralegal a través del enfoque del Derecho escrito[10]. Unos insisten en encontrar el principio de la norma en el derecho escrito; es decir, que para que exista antijuricidad debe la ley decir que justifica el acto. Adolf Merkel, dentro de este grupo sostiene que: "Cuando las leyes penales amenazan con penas las acciones, por ellas descritas, declaran implícitamente que las mismas quedan prohibidas y que son, por lo tanto, antijurídicas"[11].
Y más adelante agrega que: "Siempre que una acción esté mandada por virtud de preceptos jurídicos vigentes o siempre que se halla considerada como ilícita por las leyes, resulta, desde luego, imposible estimarla, al mismo tiempo, como antijurídica y punible en atención a la ley penal"[12].

Armin Kaufmann


Establece que las normas jurídicas no solo contemplan mandatos y prohibiciones sino que también contienen facultades y prerrogativas. Afirma de igual modo que los mandatos y prohibiciones que eran concebidas anteriormente como primarias e independientes son las que surgen de otro tipo de normas de distintas funciones dentro de las cuales se encuentran los derechos o facultades y que en consecuencia son dependientes[13].

Entre su obra están “Fundamento del deber jurídico y delimitación de la tipicidad”, publicada en Anuario de derecho penal y ciencias penales y Dogmática de los delitos de omisión”.

En su obra “Dogmática de los delitos de omisión” el autor caracteriza la omisión impropia como la ausencia de acción no descrita en tipos penales específicos, relativizando la significación del resultado como elemento distintivo con la omisión impropia, Kaufmann propone una clasificación de los deberes de garante en virtud de su función de protección de determinados bienes o de control de determinadas fuentes de peligro. Como también se ha impuesto su tesis de que lo esencial de la omisión reside en la acción omitida que le es posible al sujeto cuya responsabilidad se cuestiona; esto es, que la estructura de la omisión sólo puede determinarse a partir de las propiedades de la acción que se ha omitido.

De esta base deduce los paralelismos que se aprecian entre la acción realizada y la acción omitida, así como sus singularidades respectivas, lo que le lleva a acuñar su conocido principio de inversión, por el cual se regiría la transposición de la doctrina del delito comisivo al omisivo.

El razonamiento de Armin Kaufmann está guiado por la aplicación del principio inverso que se fundamenta en la afirmación de que la acción y omisión no se encuentran totalmente desvinculadas entre sí. La falta de causalidad y finalidad son esenciales en la omisión. La existencia de ambas, que permite reconocer a la acción, excluye, justamente, la omisión. Es decir, se busca poner en práctica mediante este principio un verdadero cambio de signo. Lo que en la realización de una acción concurre positivamente como elemento esencial, faltará esencialmente en la no realización.

De esa manera no será la comisión de una omisión lo que entra en consideración, sino la omisión de realizar una acción. No la resolución de cometer una omisión sino la falta de resolución de ejecutar la acción mandada, a pesar de la capacidad de resolución. No deberá hablarse de tentativa de omisión sino de omisión de la tentativa de ejecutar la acción exigida. Tampoco de autoría mediata por omisión sino de omisión de ejecutar la acción mandada como autor mediato. O bien, habrá que acordar significación a la omisión de ayuda de parte de un tercero para el cumplimiento de un mandato, en vez de una complicidad para omitir.

El principio inverso admite también otra formulación. Si en la acción omitida se da la misma forma de aparición que en la acción positiva, se producen en el delito de omisión efectos contrarios.

En principio, para Armin Kaufmann no existen diversas formas de autoría: coautoría y autoría mediata. En la medida en que falta una intención de omisión no puede hablarse de una resolución común para el hecho. Cuando dos personas igualmente obligadas a actuar omiten a un tiempo, sólo hay una autoría individual de cada uno. A la vez, Kaufmann rechaza la designación de autor mediato para el que impide el cumplimiento del mandato. Quien impide coactivamente que otro evite un resultado de cuya no producción es garante, causa el resultado[14].

 Herbert Lionel Adolphus Hart


Herbert Lionel Adolphus Hart nació en 1907 y falleció en 1992. Es uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en el New College de Oxford University del cual se graduó en 1932. En un principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico, donde compartió labores con otros filósofos.

Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempeñarse como académico en Oxford, donde ocupó la cátedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias universidad estadounidenses, y principal de Brasenose College. En 1959 publica, junto con A. M. Honoré, Causation in Law; mientras que en 1961 publica su trabajo más importante: The concept of law.

Hart se enrola dentro de la llamada Analytical jurisprudente, corriente del positivismo para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del derecho.

En su libro The concept of law, Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distinción. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Un ejemplo de norma secundaria sería aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al Congreso a dictar leyes. Las normas penales y las de responsabilidad civil son típicos casos de normas primarias.

En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o extinguir normas.

Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma: 1) Reglas de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico, el criterio de identificación sería el de origen, 2) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico, 3) Reglas de adjudicación: Dan competencia a individuos para que establezcan si se infringió o no una regla primaria.

Hart discrepa de la concepción que ve a las normas como órdenes respaldadas por amenazas o mandatos. Hart ofrece varios argumentos en contra de la teoría de reglas como mandatos. En primer lugar, los sistemas jurídicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren poderes, reglas secundarias.

Uno de los aportes más interesantes de la teoría jurídica Hartiana es su crítica a la noción kelseniana de norma básica, fundamental, fundante, primaria u originaria, como también ha sido traducida. Para Hans Kelsen, todos los ordenamientos jurídicos dependen de una norma primaria o básica que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes. Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo ordenamiento jurídico no era una presunción sino un hecho, la regla de reconocimiento.

A diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que hacen parte del ordenamiento jurídico.

La obra de Hart es sin duda la más influyente en la filosofía analítica jurídica del siglo XX. Su principal contradictor es Ronald Dworkin. Hay dos diferentes tipos de críticas que Dworkin hace a Hart. En primer lugar, Dworkin cuestiona la metodología usada para describir sistemas jurídicos. Según Dworkin, la labor de la filosofía no es, como piensa Hart, la descripción neutral de fenómenos jurídicos, sino la justificación del mejor concepto de derecho según las circunstancias históricas. Dworkin no propone un concepto de derecho aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos, sino la mejor justificación para el ordenamiento jurídico estadounidense.

El segundo tipo de críticas es dirigida a la teoría de la regla de reconocimiento. En sus primeros escritos sobre Hart, Dworkin atribuyó al filósofo inglés lo que llamó la tesis de pedigrí según la cual, los sistemas jurídicos determinan la existencia de sus normas únicamente por su origen. Esta tesis es errónea, según Dworkin, porque existen varios estándares que hacen parte de los sistemas jurídicos por su moralidad y no por su origen. Dworkin justifica su crítica en el famoso caso Riggs v. Palmer en el que la Corte Suprema del Estado de Nueva York decidió no conceder la herencia a una persona que asesinó a su abuelo para que éste no cambiara su testamento.

La decisión se basó en el principio legal según el cual "uno no puede beneficiarse de su propio error". Este principio, aclara Dworkin, hace parte del ordenamiento jurídico, aunque nunca ha sido promulgado; es decir, hace parte del ordenamiento sin satisfacer las condiciones de la tesis del pedigrí que él atribuye a Hart[15].

Alf Ross


Su nombre completo es Alf Niels Christian Ross, nació en 1899 y falleció en 1979. Fue un filósofo del Derecho danés, formidable representante de la concepción del Derecho vista desde un punto de vista realista y sociológica.

Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho responde a dos influencias Hans Kelsen y Alex Hägerström. Se propone llevar diferentes concepciones empiristas al campo del derecho, como resultado de la corriente altamente positivista que representa.

Alf Ross desarrolla la idea de la Democracia analizando los usos cotidianos de la misma; encontrándolo en 3 sentidos: uno político, para referirse a una determinada forma de gobierno, uno económico, aludiendo a las decisiones gubernamentales, específicamente de carácter socialista; y por último, en sentido más ampliamente humano, refiriéndose a la actitud o forma de vida de no imponer un punto de vista. Se ocupa de la primera acepción; considerando que la tercera es perfectamente plausible.

Según él la democracia en sentido político se define comúnmente como “La forma de gobierno en que el poder político pertenece en derecho a la población toda y no meramente a una persona singular o a un grupo específico y limitado de gentes. Ross cree más apropiado ver a la democracia en relación a un ideal[16]. Escribió “Hacia una Ciencia del Derecho” y “Sobre el Derecho y la Justicia”[17].

Alf Ross fue una de las figuras principales de la filosofía del derecho del siglo XX, y uno de los exponentes más lúcidos y geniales dentro de la vertiente del positivismo jurídico a nivel mundial. Parte de la obra de Ross estuvo destinada, por un lado, al análisis y crítica de la doctrina del ius naturale, y por el otro, a la reflexión en torno a los fundamentos epistémicos y metodológicos de la construcción teórica de uno de sus más admirado maestros y colega Hans Kelsen[18].

En su obra “Lógica de las Normas” Alf Ross, pretende establecer una noción de norma que sea idónea para poder entender el Derecho como ciencia social empírica. Antes de abordar el estudio del concepto y de los elementos que componen las normas, el autor realiza un estudio de las funciones indicativas y directivas del lenguaje. Finalmente, la obra concluye con un capítulo dedicado a la aplicación de la lógica deóntica a los enunciados normativos.

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[2] Thon, August. Norma Jurídica y Derecho Subjetivo. Investigación de Teoría General del Derecho”. Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova. 1951. Pág. 207.
[3] Von Thur, Andreass. “Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán”. Traducido por Tito Ravà. Tomo I, vol., I. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1946. pág. 77 y 78; Miele, Giovanni. “Poder, Derecho Subjetivo e interés”. Revista del Derecho Comercial y del Derecho General de las Obligaciones. Vol. XLII, parte prima. Casa Editrice Francesco Vallardi. Milano. 1944. pág. 115; Castan Tobeñas, José. “El Concepto de Derecho Subjetivo”. Revista de Derecho Privado. Año XXIV, Número 281. pág. 126.
[4] Yonel Orlando, Calixto Carmen. “Enfoque sistémico del Derecho”. Universidad Nacional Hermilio Valdizán. 2008. Pág. 237.
[5] Thon, August. “Norma Jurídica y Derecho Subjetivo. Investigación de Teoría General del Derecho”. Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova. 1951. Pág. 37. Citado por: Sobre la revisión critica del derecho subjetivo desde los supuestos del positivismo lógico”. Notas sobre el pensamiento jurídico de Karl Ollvecrona y Alf Ross. Trabajo presentado para concurrir a la oposición a la Cátedra de Derecho Natural y Filosofía del Derecho de la Universidad de Málaga, convocada por O. M. de 11 de noviembre de 1981. «B. O. E.», núm. 287 ,1 de diciembre de 1981.
[6] Ibid. Pág. 147.
[7] http://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen.
[8] http://www.biografiasyvidas.com/biografia/k/kelsen.htm.
[9] http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=4875&cat=derecho.
[11] Merkel, Adolf. "Derecho Penal". T. I. Pág. 52 y 241. Traducción de Dorado Montero. Madrid. La España Moderna.
[12] Merkel, Adolf. Op. Cit. Pag. 223-224.
[13] Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto s. r. L., segunda edicción, 2004, Buenos Aires Argentina, Pág. 11.
[15] http://es.wikipedia.org/wiki/H.L.A._Hart. Ver también http://www.pedroportillo.com/derecho.pdf.
[16] http://es.wikipedia.org/wiki/Alf_Ross.
[17] http://www.pedroportillo.com/derecho.pdf.
[18] http://www.juridicas.unam.mx/inst/becarios/eureka/2/art2.htm.