➤ Es Inconstitucional el Artículo 35 de la Ley Número 1306-Bis, Sobre Divorcio que Exige a la Mujer Divorciada Esperar 10 Meses Luego del Divorcio para Volver a Casarse ➤ Abogados de Divorcio en Santiago de los Caballeros

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En la Sentencia TC/0070/15 relativo a la acción directa de inconstitucionalidad incoada en contra de la norma prevista en el Artículo 35 de la Ley Número 1306-Bis, Sobre Divorcio, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos treinta y siete (1937), el Tribunal Constitucional de la República Dominica declaró nula dicha norma por ser inconstitucional basado en las argumentaciones que citaremos a continuación.

El referido Artículo 35 de la Ley Número 1306-Bis, Sobre Divorcio, exige a la mujer divorciada que espere que transcurran diez (10) meses después del divorcio para casarse de nuevo cuando se trate de una persona distinta a su ex esposo. Lo cual constituye una violación al principio de igualdad previsto en el Artículo 39 de la Constitución, en la medida que el referido requisito no se aplica al hombre.

Los tratados internacionales de los cuales la República Dominicana es signataria y el Artículo 39 de la Constitución consagran el principio de igualdad, en particular y en lo que interesa en el presente caso, en el acápite 4 del referido texto constitucional se consagra que:

La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Se prohíbe cualquier acto que tenga como objetivo o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos fundamentales de mujeres y hombres. Se promoverán las medidas necesarias para garantizar la erradicación de las desigualdades y la discriminación de género.

Dicho texto impone a la mujer que se divorcia un requisito para poder casarse de nuevo, no así al hombre, ya que mientras la mujer se le obliga a esperar diez meses, el hombre puede hacerlo en el momento que lo decida. 

En este caso, sin embargo, la desigual estaba razonablemente justificada, es decir, que estamos en presencia de una discriminación objetiva, en razón de que como se explicará en los párrafos que siguen, al prohibirle a una mujer casarse antes de que transcurran el referido plazo pretendía proteger al niño o niña.

Con la prohibición lo que se pretendía era evitar que la mujer llegara al segundo matrimonio en estado de embarazo, de manera deliberada o no, en razón de que se consideró, al momento de redactar la norma en cuestión, que tal situación plantearía dificultades en lo que respecta a la paternidad de la criatura, dificultades que crearían las condiciones para el surgimiento de conflictos judiciales que no solo tendrían consecuencias negativas para la cohesión y la convivencia de la familia sino que también produciría graves secuelas psicológicas al niño o niña de que se trate.

Una prohibición similar respecto del hombre divorciado en aras de respetar el principio de igualdad consagrado en el artículo 39.4 de la Constitución, carecería de sentido y de justificación, ya que por obvias razones biológicas el hecho de que el hombre divorciado se vuelva a casar antes del vencimiento del indicado plazo no generaría las indicadas dificultades.

No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional consideró que para interpretar adecuadamente el texto objeto de control de constitucionalidad, es relevante tomar en cuenta que el mismo forma parte de una ley que fue promulgada en el año 1937, época en la cual no se disponía de los métodos científicos que sobre la materia se implementan en la actualidad. 

De manera que, si bien la normativa pudo ser viable para la época en que fue aprobada y publicada, en la actualidad resulta obsoleta, debido a los grandes avances tecnológicos y científico alcanzados por la humanidad.

Es importante destacar que actualmente se puede determinar con gran facilidad y certeza si una mujer está embarazada, de manera que si el interés es evitar que una mujer divorciada vaya a un segundo matrimonio en estado de gestación, tanto ella como su nuevo esposo tienen la posibilidad de realizar las pruebas correspondientes.

En lo que concierne al principio de razonabilidad, el Tribunal Constitucional ha establecido que para determinar si una norma legal es razonable debe someterse a un test de razonabilidad, en el cual deben analizarse los criterios siguientes: el análisis del fin buscado, el análisis del medio empleado y, finalmente, el análisis de la relación entre el medio y el fin. (Véase Sentencia TC/0044/12 del 21 de septiembre).

En cuanto al análisis del fin buscado, la norma lo supera, porque permitir el matrimonio antes de transcurrir el referido plazo podría generar dificultades, consistentes en que el antiguo esposo pudiera reclamar la paternidad del niño o la niña nacida después del segundo matrimonio, pero antes de los diez meses, fundamentado en la presunción de paternidad previsto en el artículo 312 del Código Civil.

Según el referido texto el hijo concebido durante el matrimonio, se reputa hijo del marido. Sin embargo, éste podrá desconocerle si prueba que el tiempo transcurrido desde los trescientos hasta los ciento ochenta días anteriores al nacimiento de este niño, estaba por ausencia o por defecto de cualquiera otro accidente en la imposibilidad física de cohabitar con su mujer.

Para el año 1937, fecha de la norma cuestionada, un litigio en materia de paternidad representaba un verdadero trauma, fundamentalmente porque para la doctrina y jurisprudencia la referida presunción tenía categoría de dogma, hasta tal punto que la sola pretensión de cuestionar la paternidad de un niño o niña nacida dentro del matrimonio constituía un grave atentado a la integridad de la familia y a valores esenciales de la sociedad del momento. 

Si bien no podemos afirmar que el contexto social, cultural y político de hoy es totalmente distinto, no menos cierto es que los actores del sistema de administración de justicia cada día muestran mayor apertura a la ciencia y a la técnica, hasta tal punto que existen experiencias en que la referida presunción de paternidad ha sido superada.

El cambio de paradigma se sustenta en la prueba de ADN (siglas del ácido desoxirribonucleico), método mediante el cual es posible determinar la paternidad de un niño o de una niña con una alta probabilidad. Ciertamente, desde el año 1993 es posible identificar al padre genético con una probabilidad de un 99 %, tomando muestra del presunto padre y del hijo o hija e, inclusive, utilizando muestras de hijo o hija y de los presuntos abuelos paternos.

Actualmente en el ámbito judicial se permite cuestionar la presunción de paternidad mediante la prueba de ADN. En este orden, se ha establecido lo siguiente:

Considerando, que, sin embargo, con respecto al alegato de los recurrentes de que la prueba de paternidad no puede dejar sin efecto la presunción del artículo 312 del Código Civil, esta Suprema Corte de Justicia, como Corte de Casación, reitera el criterio de principio ya establecido, que la prueba de ADN, nombre genérico con que se designa el ácido desoxirribonucleico, sustancia responsable de transmisión de los caracteres hereditarios, ha pasado a constituir un elemento fundamental en las investigaciones forenses, biológicas, médicas, de ingeniería genética y en todo estudio científico en el que se hace necesario un análisis genético; que, en ese orden, es hoy admitido que la prueba de ADN es la manera más precisa y concluyente de determinar la paternidad más allá de toda duda razonable, relegando a un segundo plano la presunción de paternidad, por el avance científico en esta materia, del artículo 312 del Código Civil, señalado; que, en la especie, siendo esta prueba practicada al demandante original hoy recurrido ……, y al menor …….., para determinar la relación de filiación - paternidad biológica de dicho señor con el menor, prueba que fue ponderada por los jueces del fondo con un resultado de probabilidad de noventa y nueve punto noventa y nueve por ciento (99.99%), no resulta razonable, por consiguiente, descartar esos resultados como medio de prueba, como lo ha admitido esta Cámara Civil en su sentencia del 19 de noviembre de 2008, a cuyos términos, y para refrendar la apreciación de la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes, dijo lo siguiente: “que el medio por excelencia para determinar la filiación de una persona respecto de sus progenitores es la prueba del ADN la que fue realizada en el Laboratorio Patria Rivas a requerimiento de dicha Corte, ante la imposibilidad de su realización no obstante haber sido ordenada por el tribunal de primer grado, dando como resultado según las hojas de investigación de filiación del 7 de abril de 2005, emitido por el indicado laboratorio, que al carecer dicho menor de los marcadores genéticos que debió aportarle para poder ser el padre biológico: Probabilidad de paternidad 0.00%. Con iguales resultados fue excluido de ser padre biológico de la menor; que, en efecto, como lo apreció la corte a-qua, los progresos de la medicina han modificado el empleo de los sistemas clásicos que reposan en presunciones, pues lo que se precisa es la determinación de la verdad biológica; que el uso, al alcance de los tribunales de la prueba de ADN (ácido desoxirribonucleico), cuyo análisis a través de la sangre permite identificar al padre con una probabilidad cercana a la certidumbre de un 99%, hoy es de uso frecuente e incluso puede ser ordenada de oficio por el juez; que, el uso de la citada prueba científica ha podido determinar que, en la especie, pudo llegarse a la certidumbre”;(véase sentencia dictada por la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, el 4 de abril de 2012).

La utilización de la prueba del ADN tiene su base legal en los Artículos 62 y 179 de la Ley Número 136-03, Código para la protección de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. En efecto, de la interpretación conjunta de los referidos textos se advierte la posibilidad de investigar la paternidad de los menores utilizando los métodos científicos.

En cuanto al medio empleado, resulta evidente que el mismo no se justifica en la actualidad, ya que conforme a lo expuesto anteriormente, para evitar dificultades en la determinación de la paternidad de una niña o de un niño existe la referida prueba de ADN, de manera que no es necesario condicionar un segundo matrimonio de la mujer a que espere que transcurra el plazo de diez meses previsto en la norma cuestionada.

Pero resulta que el texto cuestionado no solo desconoce el principio de razonabilidad, sino también la dignidad humana, violación que es gravísima, si tomamos en cuenta que el valor dignidad humana es el pilar esencial del Estado dominicano; así lo establece el Artículo 7 de la Constitución, texto según el cual La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos.

En igual sentido se pronuncia el constituyente en el Artículo 38, cuando consagra que: El Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos.

El valor dignidad humana implica que todas las personas, por el solo hecho de ser personas, tienen derecho a ser tratadas, siguiendo los patrones culturales socialmente validados, con respeto y consideración. De ahí que, prohibir a la mujer que contraiga nueva nupcias, antes de que transcurran diez meses de la fecha del divorcio, constituye una desconsideración e irrespeto a su condición de persona, porque dicha prohibición parte de una presunción de dolo consistente en que la mujer puede ocultar un estado de embarazo al nuevo esposo.

Ciertamente, los avances tecnológicos permiten a la mujer determinar, mediante procedimiento sencillo y confiable, si se encuentra en estado de embarazo al momento de contraer la nueva nupcias y comunicarlo a su nuevo esposo, de manera que mantener en la actualidad la prohibición del matrimonio solo se explicaría, si partimos del supuesto indigno de que la mujer puede ocultar a su nuevo esposo un estado de embarazo fruto de la relación matrimonial anterior.