Según
la definición que nos da el Diccionario Vocabulario Jurídico de Henry Capitant
la concusión es: Infracción consistente
en que los funcionarios u oficiales públicos, o sus dependientes o empleados,
ordenen percibir, exijan o reciban lo que saben no se debe, en concepto de
derechos, tasas, contribuciones o rentas, o por sus salarios o sueldos.
Por
su parte el Jurista Héctor Dotel Matos define establece que la concusión
consiste en recibir u ordenar recibir percepciones ilegales, ingresos públicos
o salarios, sabiendas de su ilegalidad, por parte de los funcionarios y
empleados públicos indicados en la ley y sus delegados.
Los
elementos constitutivos de la concusión son:
- El abuzo de la
autoridad de que el funcionario está investido: Este elemento consiste, en un
abuso de la autoridad de que le funcionario está investido. La concusión está
caracterizada por un exceso de poder, por un abuso de la autoridad pública. Por tanto, esta infracción sólo
puede ser cometida por los que ejercen este poder.
- La ilegalidad de la
percepción: Consiste en ordenar o recibir una percepción ilegal. La percepción tiene este carácter en dos casos:
a) Cuando no está autorizada por la ley y los reglamentos, y b) Cuando excede
de lo que está autorizado.
- La intención,
consistente en el conocimiento de la ilegalidad de esa percepción de parte del
agente que se ha aprovechado de ella o hecho aprovechar a otro.
En
nuestro Código Penal el artículo 174 dice:
Los funcionarios y
oficiales públicos, sus delegados o empleados y dependientes, los perceptores
de derechos, cuotas, contribuciones, ingresos, rentas públicas o
municipales y sus empleados, delegados o dependientes, que se hagan reos del
delito de concusión, ordenando la percepción de cantidades y valores que
en realidad no se adeuden a las cajas públicas o municipales, o exigiendo o
recibiendo sumas que exceden la tasa legal de los derechos, cuotas,
contribuciones, ingresos o rentas, o cobrando salarios y mesadas superiores a
las que establece la ley, serán castigados según las distinciones siguientes:
los funcionarios y oficiales públicos, con la pena de la reclusión; y sus
empleados, dependientes o delegados, con prisión correccional, de uno a dos años,
cuando la totalidad de las cantidades indebidamente exigidas o recibidas y cuya
percepción hubiese sido ordenada, fuere superior a sesenta pesos. Si la
totalidad de esas sumas no excediese de sesenta pesos, los oficiales públicos
designados antes, serán castigados con prisión de seis meses a un año; y sus
dependientes o delegados, con prisión de tres a seis meses. La tentativa de
este delito se castigará como el mismo delito. En todos los casos en que fuere
pronunciada la pena de prisión, a los culpables se les podrá además privar de
los derechos mencionados en el artículo 42 del presente Código, durante un año
a lo menos, y cinco a lo más, contados desde el día en que hubieren cumplido la
condenación principal; podrá además el tribunal, por la misma sentencia,
someter a los culpables bajo la vigilancia de la alta policía, durante igual
número de años. Además, se impondrá a los culpables una multa que no excederá
la cuarta parte de las restituciones, daños y perjuicios, y que no bajará de la
duodécima parte de esas mismas restituciones. Las disposiciones del presente
artículo serán aplicables a los secretarios, oficiales y ministeriales, cuando
el hecho se cometiere sobre ingresos de los cuales estuvieren encargados por la
ley. PÁRRAFO III De los delitos de los funcionarios que se hayan mezclado en
asuntos incompatibles con su calidad.
Art. 175.- El
empleado o funcionario, u oficial público, o agente del Gobierno que
abiertamente, por simulación de actos, o por interposición de persona, reciba
un interés o una recompensa, no prevista por la ley, en los actos,
adjudicaciones o empresas, cuya administración o vigilancia esté encomendada a
la Secretaría de Estado u oficina en la cual desempeñare algún cargo cualquiera
de las expresadas personas cuando los actos, adjudicaciones o empresas fueren
iniciadas o sometidas a la acción de dicha Secretaría de Estado u oficina en la
cual desempeñare algún cargo cualquiera de las expresadas personas cuando los
actos, adjudicaciones, o empresas fueren iniciadas o sometidas a la acción de
dicha Secretaría de Estado u oficina, será castigado con prisión correccional
de seis meses a un año, y multa de una cantidad no mayor que la cuarta parte ni
menor que la duodécima parte de las restituciones y redenciones que se
concedan. Se impondrá, además, al culpable la pena de inhabilitación perpetua
para cargos u oficios públicos.
Art. 176.- Las
anteriores disposiciones tendrán aplicación respecto de los funcionarios o
agentes del Gobierno que hubieren admitido una recompensa cualquiera en
negocios, cuyo pago o liquidación debían efectuar en razón de su oficio, o por
disposición superior.
Esta
figura se mantendrá en el anteproyecto del nuevo Código Penal[1] cuando
entre en vigencia.
El Código Penal Dominicano que aún se encuentra en vigencia
contiene en su artículo 174[2], un tipo penal equivalente
al artículo 290 del Proyecto de Código Penal Dominicano llamado concusión, que
parece ser tomado por referencia del artículo 432-20 del Código Penal Francés.[3] Tanto el delito de la
antigua pieza legislativa, como la tipificación que aparece en el proyecto
legal más reciente, reprochan el hecho de que un funcionario público reciba u
ordene recibir percepciones ilegales.
Esta figura suele ser llamada exacción
ilegal o arbitraria. Al respecto, Fontan Balestra hace una distinción gramática
entre ambos conceptos, explicando que “exacción
significa el hecho de exigir, con aplicación a impuestos, prestaciones, multas
o deudas. Se trata de algo que solo puede percibir el Estado, en cuyo nombre se
actúa (…). Concusión es la exacción
arbitraria hecha por un funcionario público en provecho propio”,[4] pero su denominación
típica dependerá del ordenamiento jurídico donde se ubique.
La
acción reprochable
La conducta que se sanciona es la percepción ilegitima de
beneficios por parte del funcionario público. La descripción típica del delito
arroja tres supuestos de la conducta: reciba[5],
exija[6]
u ordene[7]
percibir. Se llama concusión al hecho del servidor público que abusa de
su cargo para inducir a alguno a dar indebidamente, a él o a un tercero, alguna
suma o dinero u otra utilidad.[8]La consumación se produce por el mero hecho de exigir[9]; no será en todo caso
necesario que el sujeto pasivo pague lo que no debe[10].
El elemento constitutivo de la infracción es que el
funcionario incurra en la acción reprochable a sabiendas de que no debe hacerlo
o que excede los límites legales de la percepción. En ese sentido, cabe señalar
que la misma tendrá carácter ilegal en dos casos: a) cuando no está autorizada
por la ley; y b) cuando excede de lo que está autorizado por la ley.[11]
El elemento normativo a
sabiendas, implica que el funcionario actúa con conciencia y voluntad de constreñir
a la persona para recibir contribuciones, tributos, tasas, comisiones,
valores o fondos[12], independiente
de los motivos que tenga el mismo para perpetrar la acción. Es una infracción
intencional que exige el conocimiento del sujeto activo.La culpa y el dolo
eventual, son, por tanto, excluidos del tipo por la evidente intensión del
sujeto activo.
Se trata de un delito que requiere cierta calidad del sujeto
activo. La concusión es un tipo penal especial propio, ya que solo puede
materializar la acción descrita el funcionario o servidor público. El código
penal vigente enumera uno por uno todos los posibles sujetos activos,
entendemos que todos los sujetos enumerado en el referido artículo 174 siguen
estando abarcados por el concepto actual de funcionario público.
El sujeto pasivo será cualquier persona a la que
se le exija el pago indebido de la contribución. Debe aclarase que la víctima
no podrá ser un funcionario público, pues se podría entrar en la esfera del
cohecho.
Algunos autores son de la idea que la administración
pública es, simultáneamente con el particular, sujeto pasivo en la concusión.[13] Sin embargo, entendemos
que no sería sujeto pasivo, ya que la Administración y su correcto
funcionamiento se encuentran en el núcleo de este tipo, tal y como se
confirmara en el siguiente apartado.
La acción será antijurídica
toda vez que lesione un bien jurídico y conlleve una consecuencia legal. La
acción descrita anteriormente es antijurídica por ser contraria a lo
establecido legalmente como recto funcionamiento de la administración pública.
Y, en consecuencia, conlleva una pena que, tomando en cuenta las sanciones ya
previstas por el estatuto de la función pública, se tipifica en el afán de
evitar que el funcionario público incurra en estas acciones[14].
Bien
jurídico protegido
El servidor público, al incurrir en concusión, lesiona el
fin esencial del Estado Social y Democrático de Derecho. En este mismo sentido,
Soler considera que estos actos “afectan el normal orden y desenvolvimiento de
los órganos del Estado y la pureza en la actuación de la administración”.[15] Complementado esta idea,
Maggiore dice que el objeto jurídico de esta acriminación es “el interés de la
administración pública por la probidad y fidelidad del funcionario(…); y
además, el interés de que la libertad de consentimiento de los particulares
quede ilesa al tratar con los órganos de la administración pública”.[16]
En efecto, no es la entidad “Administración pública”, ni
la estabilidad de la misma lo que se pone en juego al momento de la comisión de
este delito. Más específicamente, la imagen de la Administración ante los
administrados, y la misma voluntad de los particulares en su relación con el
Estado y sus representantes, son los elementos jurídicos entorpecidos por el
acto de concusión.
[1] En el
artículo 301 el cual expresa: El funcionario o servidor público que reciba,
exija u ordene, a título de derechos, contribuciones, tributos, tasas,
comisiones, valores o fondos, y a sabiendas de que no se deben o de que exceden
a los que sí deben, serán sancionado con cuatro a diez años de prisión mayor y
multa por un monto, de precisarse la suma involucrada en el fraude, entre diez
a veinte salarios mínimos del sector público que perciba el imputado al momento
de la comisión de la infracción.
[2] República
Dominicana. Código Penal. Ob. Cit. Artículo 174. “Los funcionarios y oficiales
públicos, sus delegados o empleados y dependientes, los perceptores de
derechos, cuotas, contribuciones, ingresos, rentas públicas o municipales y sus
empleados, delegados o dependientes, que se hagan reos del delito de concusión,
ordenando la percepción de cantidades y valores que en realidad no se adeuden a
las cajas públicas o municipales, o exigiendo o recibiendo sumas que exceden la
tasa legal de los derechos, cuotas, contribuciones, ingresos o rentas, o
cobrando salarios y mesadas superiores a las que establece la ley, serán
castigados según las distinciones siguientes: los funcionarios y oficiales
públicos, con la pena de la reclusión; y sus empleados, dependientes o
delegados, con prisión correccional, de uno a dos años, cuando la totalidad de
las cantidades indebidamente exigidas o recibidas y cuya percepción hubiese
sido ordenada, fuere superior a sesenta pesos. Si la totalidad de esas sumas no
excediese de sesenta pesos, los oficiales públicos designados antes, serán
castigados con prisión de seis meses a un año; y sus dependientes o delegados,
con prisión de tres a seis meses. La tentativa de este delito se castigará como
el mismo delito. En todos los casos en que fuere pronunciada la pena de
prisión, a los culpables se les podrá además privar de los derechos mencionados
en el artículo 42 del presente Código, durante un año a lo menos, y cinco a lo
más, contados desde el día en que hubieren cumplido la condenación principal;
podrá además el tribunal, por la misma sentencia, someter a los culpables bajo
la vigilancia de la alta policía, durante igual número de años. Además, se
impondrá a los culpables una multa que no excederá la cuarta parte de las
restituciones, daños y perjuicios, y que no bajará de la duodécima parte de
esas mismas restituciones. Las disposiciones del presente artículo serán
aplicables a los secretarios, oficiales y ministeriales, cuando el hecho se
cometiere sobre ingresos de los cuales estuvieren encargados por la ley”.
[3]Código Penal
Francés. Artículo 432-10. “El hecho, cometido por una persona depositaria de la
autoridad pública o encargada de una misión de servicio público, de recibir,
exigir u ordenar el cobro en concepto de derechos o contribuciones, impuestos o
tasas públicas, de una suma que sabía no se debía o superior a la debida, será
castigado con cinco años de prisión y multa de 75.000 euros”.
[4] FONTAN
BALESTRA, CARLOS. Derecho Penal. Parte Especial. Ob. Cit. Pp.862-863
[5] Dicho de una persona: Tomar lo que le dan o le envían. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
Diccionario de la Lengua Española: Edición del Tricentenario. Real Academia
Española, 2016 [Consulta: 14/10/2016; 11:41 AM EST]. Disponible en:
[6]Cobrar, percibir por autoridad pública dinero u otra cosa.REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua
Española: Edición del Tricentenario. Real Academia Española, 2016 [Consulta:
14/10/2016; 11:42 AM EST]. Disponible
en: http://dle.rae.es/?id=HFSa5Cc
[7] Mandar, imponer, dar orden de algo.REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua
Española: Edición del Tricentenario. Real Academia Española, 2016 [Consulta:
14/10/2016; 11:44 AM EST]. Disponible en:
[8]REPUBLICA DE
COLOMBIA.Comentarios generales a la Ley 599 del 2000. Ob. Cit. P.539
[9] RODRIGUEZ
DEVESA. Citado Por: SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Ob. Cit. P.834
[10]Particiendo
de esta afirmación con el simple testimonio en juicio de alguno de los
denunciantes quedaría caracterizado el tipo.
[11] ROSELL, Pedro.
Crímenes y Delitos contra la Cosa Pública. Tomo 1ero. Ciudad Trujillo: Pol
Hermanos, C por A. P.141
[12]Proyecto de
Código Penal Dominicano. Artículo
290.
[13] : ESPINAL
GOMEZ, Arlin. Delitos de Corrupción Administrativa a la luz del Nuevo Código
Penal (Ley No. 550-14).Memoria final para optar por el título de Licenciada en
Derecho. PUCMM. Santiago, Republica Dominicana, 2015. P.31
[14]Ampliaremos
sobre la función pública fundados en su marco normativo particular.
[15]SOLER,
Sebastián.Derecho Penal Argentino. Tomo V. Buenos Aires, Argentina: Editorial
Tea,1951.P.100
[16] MAGGIORE. Cit.
Por: REPUBLICA DE COLOMBIA. Comentarios generales a la Ley 599 del 2000. Ob.
Cit. P.539
