martes, 11 de febrero de 2020

➤ El Crimen de Asociación de Malhechores en la Normativa de la República Dominicana ➤ Abogado Penalista en Santiago de los Caballeros



Según el diccionario Vocabulario jurídico de Henry Capitant la Asociación de malhechores es: Reunión de varias personas con el fin de preparar o cometer infracciones a la ley penal. Cuando la asociación tiene por objeto preparar o cometer crímenes contra las personas o la propiedad, constituye “crimen contra la paz pública”.

La asociación de malhechores ha sido denominada con diferentes epítetos, dependiendo del país de donde sea la legislación, dentro de estos tenemos: banda, organización criminal, asociación ilícita, grupos criminales, entre otros; ahora bien, no debemos inquietarnos por asuntos de terminología, pues es perfectamente posible utilizar los conceptos previos como sinónimos de toda agrupación de personas que se dedican a la planificación y/o ejecución de infracciones penales; plasmamos a continuación varias definiciones de esta figura, resultantes tanto de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia para que, a partir de las mismas, podamos formar nuestro propioconcepto.

En el párrafo I del Código Penal Dominicano se encuentra tipificada la conducta antijuridica denominada
Asociación de malhechores.

Art. 265.- Toda asociación formada, cualquiera que sea su duración o el número de sus miembros, todo concierto establecido, con el objeto de preparar o de cometer crímenes contra las personas o contra las propiedades, constituye un crimen contra la paz pública.
Art. 266.- Se castigará con la pena de trabajos públicos, a cualquier persona que se haya afiliado a una sociedad formada o que haya participado en un concierto establecido con el objeto especificado en el artículo anterior.
PARRAFO I.- La persona que se ha hecho culpable del crimen mencionado en el presente artículo, será exenta de pena, si, antes de toda persecución, ha revelado a las autoridades constituidas, el concierto establecido o hecho conocer la existencia de la asociación.
Art. 267.- Se castigará con la pena de reclusión a cualquiera persona que haya favorecido a sabiendas y voluntariamente a los autores de los crímenes previstos en el artículo 265, proveyéndolos de dinero, instrumentos para el crimen, medios de correspondencia, alojamiento o lugar de reunión. Serán también aplicables al culpable de los hechos previstos en el presente artículo, las disposiciones contenidas en el párrafo primero del artículo 266.

Esta figura se mantendrá en el anteproyecto del nuevo Código Penal[1] cuando entre en vigencia.

El tipo penal de la asociación de malhechores, figura interesante y debatida, que una vez aprobado el proyecto de Código en análisis, representará un gran cambio en la legislación penal dominicana, puesto que en la configuración actual esta conducta tiene un alcance y percepción totalmente distintos.

Esta figura, la cual gira en torno a un bien jurídico protegido totalmente distinto, posee una configuración penal que le es muy propia, e incluso, un régimen punitivo bastante peculiar, ya que además de configurarse como infracción autónoma, se sanciona como agravante de otras figuras penales.

Vista la redacción del tipo penal, introducimos nuestra exposición con una breve reflexión sobre el enfoque constitucional de los derechos fundamentales en su relación con esta figura, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia; luego trataremos todo lo relativo al bien jurídico protegido, enfatizando en los debates que ha suscitado la nueva tipificación de esta figura, igualmente trabajaremos los aspectos relativos a la configuración de la infracción y el régimen punitivo propuesto para la misma.

Como nota histórica es importante referir que este tipo penal ha sido totalmente desvirtuado en su aplicación, especialmente en momentos en que nuestro país ha tenido gobiernos de mano dura, como los doce años del Doctor Joaquín Balaguer; era usual el sometimiento a la justicia de posibles infractores donde a muchos se les acumulaba la “asociación de malhechores”, como figura necesaria para agravar[2] el estatus jurídico de los imputados, sin evaluarse si efectivamente la figura en cuestión podía sustentarse con los hechos y las pruebas recopiladas en el supuesto ilícito; el uso arbitrario e indiscriminado del tipo lo llevan a perder autoridad y legitimidad en esteperíodo[3].

En la actualidad caminamos por senderos diferentes, las nuevas tendencias   buscan   preservar   los   derechos   fundamentales   ylas garantías procesales, así vemos que la Constitución de la República consagra la libertad de asociación y de reunión como Derechos Fundamentales a los que se debe brindar garantía y protección, conforme se establece en los artículos 47 y 48 del texto constitucional; que disponen, primero “toda persona tiene derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley”[4]; y segundo, “toda persona tiene el derecho de reunirse, sin permiso previo, con fines lícitos y pacíficos, de conformidad con laley”[5].

En el caso en cuestion subyase una presuncion de culpabilidad que ha sido la promotira de una investigacion y solicitud de suspencion de las funciones como veremos más adelante.

En contraste, la legislación penal regula la conducta que se desprende del hecho de asociarse, agruparse o unirse con fines  ilícitos, nos referimos a la asociación de malhechores, tipo  penal objeto del presente análisis, que para su adecuada interpretación es estudiada desde el punto de vista del correcto ejercicio de los  Derechos Fundamentales mencionados, y la prohibición contenida en la figura que nosocupa.

Si bien es cierto que la Constitución de nuestro país garantiza el ejercicio de los derechos de reunión y asociación, es indiscutible que dentro de esos mismos preceptos constitucionales queda prohibida la utilización de estos derechos con propósitos ilícitos o delictivos; sin embargo, no debemos confundir lo relativo al bien jurídico protegido y deducir que el propósito del legislador es hacer más efectivo el ejercicio de los mencionados derechos, sino que lo que se pretende con la tipificación de esta conducta es salvaguardar la pazpública.

En palabras de los autores salvadoreños Moreno Carrasco y Rueda García, “… la ilicitud constitucional no es idéntica a la ilicitud penal….”[6], yagregan:

“En definitiva, el bien jurídico protegido no es el correcto ejercicio del derecho de asociación, sino, en primer lugar, la propia paz pública, pues en el caso de que el derecho de asociación se use para cometer delitos, se potencia grandemente la posibilidad de que se vea perturbado el normal desenvolvimiento de la actividad pública y, en último lugar, el propio Estado, que es una organización cuya propia existencia se podría ver cuestionada por la existencia  de organizaciones con finesincompatibles”[7].

En ese orden, para el tratadista Pedro Rosell, esta figura, conforme  a  la  disposición  previa  “consiste  en  la  asociación o elconciertoparaprepararocometercrímenescontralaspersonasolaspropiedades”[8].

Del mismo modo la Suprema Corte de Justicia de nuestro país, en sentencia del 12 de febrero de 2003, puntualiza lo que debemos interpretar como asociación de malhechores conforme al texto actual, al establecer que “la asociación de malhechores es la reunión de varias personas con el fin de preparar o cometer crímenes contra las personas o contra laspropiedades”[9].

De estas definiciones se infieren múltiples aspectos a analizar, en primer lugar que esta figura se trata de una unión, un acuerdo, reunión o agrupación de personas; y en segundo lugar, que lo hacen con el objetivo de planificar y/o consumar delitos bien sea contra las personas o contra las propiedades; sin embargo, debemos puntualizar que la conducta típica en estudio es una figura bastante amplia, por tanto no es factible detenernos en las posturas expuestas, por carecer éstas de la profundidad que la legislación penal propuesta en el proyecto de Código Penal buscaotorgarle.

Recordemos que se trata de un tipo penal que transgrede la paz pública, en ese sentido el bien jurídico no se encuentra del todo abarcado en estas enunciaciones ya que por ser este un bien jurídico supraindividual, no sólo se trata de proteger directamente a personas o bienes específicos y delimitados, sino también a la colectividad a lo interno de lanación.

Otro aspecto que no queda del todo resuelto con estas definiciones es lo relativo a la interpretación de la característica asociativa de esta conducta, es decir, no se hace distinción entre agrupaciones que surgen de manera esporádica para planificar y materializar una acción criminal, y las asociaciones jurídicamente constituidas, a través de las cuales se cometendelitos.

Un ejemplo de la situación que describimos es el caso de España, donde su legislación penal contiene una especie de subdivisión respecto a lo que debe interpretarse como “asociación ilícita” (para nuestra ley penal asociación de malhechores); así  tenemos que de conformidad con el artículo 515 del Código Penal español, son asociaciones ilícitas:

“1.Las que tengan por objeto cometer algún delito, después de constituidas, promuevan su comisión.

2.  2.      Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

2.   3.     Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución.

2.  4.      Las organizaciones de carácterparamilitar.

5.º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello”[10].

A raíz de esta disposición cualquiera de esas agrupaciones tipifica la conducta y por ende son punibles, en nuestra legislación no se enumera de esa forma, sin embargo es posible interpretar que para el propósito del legislador dominicano en el cuerpo legal que tratamos, seráasociacióndemalhechorestantosisetrataexclusivamentedepersonas que se han agrupado para la planificación y/o comisión de uno o varios delitos, como el caso de una entidad con personalidad jurídica a través de la cual sus miembros cometan ilícitos penales, en virtud de que lo verdaderamente relevante es el aspecto del acuerdo o reunión para planificar y materializarinfracciones.

Las consideraciones que anteceden las resuelve el artículo 78 del proyecto de Código, al definir la figura de la asociación de malhechores, de la siguientemanera:


“Artículo 78. Asociación de malhechores. Constituye una asociación de malhechores el acuerdo, sea permanente o temporal, intervenido entre dos o más personas con el objeto de planificar, preparar o materializar una o varias infracciones graves o menos graves, o contribuir a su planificación, preparación o materialización, sin importar que el acuerdo se haya formado antes o durante la comisión del ilícito penal o que las acciones se hayan ejecutado de manera conjunta o separada.

Párrafo. También constituye una asociación de malhechores el acuerdo que, aun teniendo un objeto lícito, emplea en forma permanente y definida medios violentos, intimidatorios o ilícitos para alcanzarlos”[11].
Al extraer los puntos en común de estas enunciaciones podemos resumir el concepto de la asociación de malhechores como la agrupación o concierto de dos o más personas para planificar y  realizar actos delictivos. Edificados con esta postura respecto a lo que interpretamos por esta figura, nos disponemos a desarrollar lo concerniente al bien jurídico protegido.

En cuanto al bien jurídico protegido ya hemos afirmado que con esta figura se trata de salvaguardar la paz pública; no obstante, es un tema que ha sido sumamente debatido por la doctrina, y la jurisprudencia, por su parte, ha fijado su posición; la discusión radica en que a diferencia de otros ilícitos penales, como el homicidio o el envenenamiento, por ejemplo, donde es fácil identificar que estos ilícitos atentan contra la vida humana, delimitar el bien sobre el que recae un particular interés social vinculado a la penalización de la conducta en análisis, no resulta tan sencillo.

Una parte de la doctrina entiende que el bien jurídico protegido es el abuso del derecho constitucional de asociación, quienes se inclinan por esta tesis fundamentan que la legislación penal ha querido prevenir el ejercicio desmedido de ese derecho[12].

No compartimos esta postura en razón de que entendemos que la legislación penal no está enfocada en limitar el ejercicio de los derechos, más bien su función es regular las conductas que transgreden un determinado bien, sin importar que ese bien constituya un derecho fundamental o una garantía constitucional, como la vida, el honor o la propiedad.
Otra parte de la doctrina sostiene que la asociación de malhechores no salvaguarda un bien jurídico específico, sino que protege todos los bienes jurídicos que se verían transgredidos una vez se lleven a cabo las infracciones acordadas en dicha asociación; en apoyo de esta postura los autores Erny Fuentes y Felipe Polanco argumentan:

“La asociación esilícita  encuanto  tiene  por  objeto  la comisión dedelitos, de tal suerte que no se debe distinguir entre un supuesto bienprotegido del delito de asociación ilícita y los bienes jurídicosprotegidospor los delitos que pretenden cometer las personas que lo integran”[13].
Esta teoría en principio parecería lógica, sin embargo tiene una interpretación errada de la figura estudio, de su alcance y de los presupuestos que se toman en cuenta para su configuración. Es sabido que la asociación de malhechores se trata del acuerdo para planear o materializar ilícitos, por ende ese simple acuerdo configura el delito de asociación de malhechores; ahora bien, si nos inclinamos por la presente tesis, estaríamos obviando esta parte y conduciéndonos directamente a aprobar como “transgredidos” bienes jurídicos contra los cuales no se ha consumado ninguna acción típica[14].

Existe una tercera postura encaminada a colocar la auto-tutela del poder del Estado frente a amenazas organizadas. Quienes defienden esta tesis fundamentan que la asociación de malhechores constituye:

“(…) grupos conformados bajo una organización determinada, con reglas propias y un sistema jerarquizado, entre otras de sus características, podrían llegar a compararse a un Estado, por lo tanto, atentarían contra su poder directamente al tener fines absolutamente opuestos como lo sería la comisión de delitos”[15].

Con esta teoría se interpreta la supremacía del poder del Estado como bien penalmente protegido. El autor José Luis Guzmán se opone a la postura antes planteada afirmando que:

“(…) apenas se admite en la posibilidad de una asociación criminal compuesta por dos personas con el objeto de cometer vulgares hurtos o estafas, que ni por asomo desafía al Estado, así como tampoco lo niega más  allá  del  plano  de  un  ejercicio  dialéctico,  se  advertirá  que el mencionado reto no existe, así en la realidad empírica como en el plano de los valores”[16].

La presente tesis no es compartida por nosotros en razón de que la apreciamos como una incorrecta interpretación entre el bien tutelado y el sujeto pasivo de esta conducta típica; es posible inferir que el Estado se ve afectado cuando varias personas acuerdan y planifican delitos; no obstante, admitir que como consecuencia del tipo penal en análisis la supremacía del poder del Estado se transgrede, es una deducción desproporcionada.

La siguiente postura y con la que nos identificamos es la que considera al orden público como bien jurídico protegido. Conforme a esta teoría, la asociación de malhechores transgrede la paz pública (entendida como sinónima de orden público), en virtud de que “la existencia de una asociación dirigida a cometer delitos provoca alarma en la población, y por tanto, daña la confianza y regularidad en la marcha de la vida social”[17].

Respecto al orden público el autor Maggiore, lo entiende en dos extensiones, a saber:

“Objetivamente, denota la coexistencia armónica y pacífica de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del derecho; subjetivamente indica el sentimiento de tranquilidad pública, la opinión de seguridad social, que es la base de la vida civil. En este sentido, orden es  sinónimo de paz pública”[18].

Esa misma línea de pensamiento sigue el doctrinario Carlos Creus, al afirmar:


“La existencia de una asociación cuyo objeto sea la comisión de delitos afecta, por sí misma, a la tranquilidad pública, no sólo porque el hecho del conocimiento de su existencia produce inquietud social, sino también por el peligro que implica para la preservación del orden social establecido y legalmente protegido”[19].

Finalmente, compartimos la jurisprudencia de la Corte Suprema Chilena, contenida en su sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012, en la que se acepta la paz o tranquilidad pública como bien penalmen tetutelado:

“La sanción punitiva tiene por objeto tutelar la confianza general de la sociedad afectada también genéricamente por una cuestión de orden público ante la posibilidad real de que estas asociaciones se formen con el objeto de llevar a cabo conductas criminales indeterminadas(…)”[20].

No obstante ser esta la postura más aceptada, quienes la adversan identifican algunos inconvenientes que debemos analizar. Lo primero que argumentan es lo relativo a la delimitación del concepto de orden público, una figura jurídico-abstracta que da lugar a varias precisiones. Sobre el particular García Pablos argumenta:

“El concepto de orden público, por su amplitud y poca precisión, no resulta practicable en el área penal. Su acepción más amplia, como sinónimo de normalidad, de paz, impide que pueda ser empleado como criterio de selección y clasificación de delitos, porque todos, entonces, entrañarían una alteración del orden público, así entendido”[21].

Otras inquietudes que se desprenden de esta teoría son las que desarrollan las autoras Natalia I. Fernández y Karina J. Pavez, al expresar:

“Entre los principales detractores de esta teoría se señalan principalmente dos aspectos: por una parte, la posibilidad cierta de que el concepto de orden público sea mal entendido y confundido con el de orden    jurídico,    que,    si    bien,    es    un    elemento absolutamente imprescindible para un Estado de Derecho en cuanto permite la seguridad jurídica, no conforma un bien jurídico a tutelar por el delito de asociación ilícita en un sentido colectivo de la comunidad. Finamente como segundo aspecto, esta teoría presenta cierta similitud con aquella de la autotutela del poder del Estado, (…), en cuanto ambas parecieran determinar como bien jurídico a la seguridad del Derecho. No obstante en la presente doctrina el sujeto pasivo es la colectividad en su conjunto, mientras que en la doctrina de la autotutela estatal es el Estado, respecto a lo cual parece no haber discusión”[22].

Si bien estas posturas contrarias a la teoría que compartimos poseen argumentos muy válidos, concluimos que esta tesis es la más aceptada al identificar el bien jurídico protegido por el tipo penal de la asociación de malhechores, a la luz del proyecto de Código objeto de nuestro análisis.

En toda la historia el ordenamiento penal de nuestro país ha incluido este ilícito en el conjunto de infracciones que transgreden el orden y la tranquilidad pública, lo evidenciamos en el Código Penal vigente, puesto que se encuentra en el apartado de “Crímenes y Delitos Contra la Paz Pública”[23], y en el proyecto de Código Penal se encuentra ubicado en la parte final, acompañado de otras figuras penales que responden a la protección y mantenimiento del orden y la paz.

Concluida la parte relativa al bien jurídico protegido, iniciamos el enfoque de la configuración de la infracción penal en análisis.
Configuración Penal del Tipo:
El primer presupuesto exigido por la norma para la configuración del tipo es el acuerdo, entendido por la doctrina como la acción de tomar parte, participar, ser miembro, pertenecer[24]. La propuesta también contempla las acciones típicas de planificar, tomar medidas o ejecutar infracciones penales, auxiliar o asistir dicha planificación o ejecución. Igualmente se entiende por asociación de malhechores el pacto que, a pesar de tener fines lícitos, utiliza métodos violentos, intimidatorios o ilícitos para alcanzarlos.

Para la consumación de la infracción, la doctrina se encuentra cónsona respecto a que esta figura no exige actividad material, sino que se configura por el solo hecho de formar parte de la asociación, sin que sea necesario, tal y como expresa D`Alessio, “que ésta ejecute los delitos que formaban parte del acuerdo criminoso[25].

Conforme a la propuesta contenida en el proyecto de Código Penal, la acción se configura sin importar el número de miembros del grupo ni su permanencia, puede constituirse simplemente con dos personas, no importando que el convenio haya sido previo a la comisión de la acción típica o durante la misma, o que dichas actuaciones hayan sido realizadas de forma contigua o separada.

Al analizar las acciones de “planificar, preparar o materializar una o varias infracciones graves o menos graves”, previstas en el artículo 78 del proyecto, podemos inferir que en esta figura se participa con una conducta comisiva.

Respecto a la tentativa entendemos que por tratarse de un hecho material, que en su vertiente de infracción autónoma se configura con el sólo acuerdo, no admitiría la misma, apreciación que se obtiene al determinar en qué momento nos encontramos ante un acto preparatorio, no punible, y cuándo la figura contiene un principio de ejecución real y efectivo.

Corresponde reflexionar acerca de si esta infracción debe ser concebida como un delito de peligro o de lesión, para llegar a una conclusión sobre este aspecto nos auxiliamos de las fuentes del derecho. De acuerdo con el doctrinario Leoncio Ramos, se consideran delitos de lesión aquellos en los que se exige el daño de un bien jurídico protegido; mientras que en los delitos de peligro sólo se exige que se haya puesto en peligro o en riesgo un bien jurídico, es decir, que haya existido la posibilidad de causar un daño[26]. En ese sentido inferimos que esta figura constituye un delito de peligro, ya que la asociación de malhechores se configura con el solo concierto o la sola asociación, sin necesidad de que se produzca un cambio material en el bientutelado.

En consonancia con la obra “Teoría del  Delito”, editada por laEscuela Nacional de laJudicatura:

“(…) los delitos de peligro, se consuman con la mera constatación del peligro para el bien jurídico. Esta técnica de tipificación es usada para adelantar las barreras de protección dispensada por el Derecho penal. En efecto, toda vez que la sanción de las conductas imprudentes exige la producción de un resultado, es cada vez más frecuente en los ordenamientos penales incluir delitos para sancionar conductas peligrosas sin necesidad que las mismas deriven una lesión afectiva”[27].

El sujeto activo de esta infracción es todo aquel que de una manera u otra se hace partícipe del concierto, así lo conciben los autores salvadoreños Moreno Carrasco y Rueda García, cuando afirman:

“Sujeto activo en el primer inciso son los que toman parte en la agrupación, organización o asociación. Tomar parte es participar, ser partícipe, por tanto, son los meros integrantes de la misma, hayan o no intervenido de manera activa en la vida de la dicha agrupación, organización o asociación y, por tanto, sean o no miembros activos, lo que incluye en la punición a los simples partícipespasivos”[28].

En lo que respecta al sujeto pasivo, los referidos autores resumen: “el sujeto pasivo es, en correspondencia con los visto en el bien jurídico protegido, la comunidad y elEstado”[29].

En otro orden, y como habíamos advertido, el proyecto de Código Penal contiene una distinción particular dentro de esta figura, la cual, debido a su importancia merece especial atención en este trabajo, nos referimos al hecho de que esta conducta típica puede presentarse tanto como una infracción autónoma y como agravante de la pena de otros delitos.

En esta parte es importante recordar los elementos necesarios para la consumación de esta infracción en su estado autónomo, previo al estudio de las condiciones en que la misma constituirá un  agravante[30] de la pena.

Como infracción autónoma, el autor Pedro Rosell, identifica los siguientes elementos: “a) concierto o asociación para obrar; b) tener por fin preparar o cometer crímenes; y c) intención de afiliarse o participar en la asociación o concierto conscientemente y sabiendo el fin criminal de éstos”[31].

De forma similar la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, en su sentencia del 21 de marzo del 2012, enumera los elementos que configuran el delito en cuestión, y lo hace de la manera siguiente: “a) la constitución de una asociación o un grupo sin importar su duración y el número de personas que lo integren; b) el concierto; c) con el objeto de preparar o cometer crímenes contra las personas y contra las propiedades; d) la intención”[32].

Ambas posturas puntualizan de manera muy acertada los elementos de la infracción; pero creemos importante incluir aquí la ampliación de los conceptos que sobre los mismos plasmó la Corte de Casación en la citada sentencia:

“(…) Considerando, que en cuanto al primer elemento constitutivo, la conformación de un grupo o toda asociación no importando el tiempo de su duración y la cantidad de sus miembros, en el presente caso tenemos dos individuos, Edwin Baquero Álvarez y Luis Manuel Ruiz Méndez, que actúan en la comisión de dos tipos penales, la estafa y el uso de documentos falsos, mediante las cuales afectaron el patrimonio del querellante (bien jurídico), tal como se infiere de los medios planteados por los recurrentes, la defensa realizada por los recurridos  y la ponderación que hizo la Corte a-qua con su sentencia;

Considerando, que en cuanto al segundo elemento, el concierto de voluntades en vista a la preparación de hechos materiales, este elemento constitutivo requiere primero, que las personas se hayan reunido y acordado con el propósito de realizar actos preparatorios  para cometer crímenes. Estos actos preparatorios son los que ponen en evidencia la existencia de una estructura creada para la comisión de hechos ilícitos, tales como: multiplicidad de títulos falsificados, de medios empleados (falsa calidad, falso nombres), que den visos de una estructura criminal peligrosa, ya que el tipo penal en cuestión es un delito formal, que la acción de asociarse a esos fines, tipifica el delito, (…);

Considerando, que en cuanto al tercer elemento constitutivo, la particularidad de asociarse para cometer crímenes, este elemento constitutivo establece que sólo se retiene una infracción cuando el grupo se propone cometer crímenes. Que en el caso de la especie, la Corte a- qua tuvo a bien rechazar el recurso sobre la base de que los imputados no cometieron crímenes en plural, sino un delito de estafa y un crimen de uso de documentos falsos. Con relación a este aspecto en el país de origen de nuestra legislación el referido texto fue modificado añadiendo además del plural, que bastaba la sola comisión de un crimen o delito para retener la infracción;

Considerando, que con relación al tercer elemento constitutivo de la infracción, se aprecia que el texto establece a pesar del carácter formal del delito, que se tipifica aunque no hayan tenido lugar la ejecución delos crímenes señalados en el, ciertamente el referido concierto tiene que tener por propósito la ejecución de crímenes;(…)”[33].

Con estas consideraciones en su relación con el texto legal en estudio, podemos concluir afirmando: 1) que el hecho material corresponde al acuerdo entre dos o más personas; 2) que dicho acuerdo debe tener por objeto la planificación, preparación y ejecución de una o múltiples acciones típicas; y 3) la intención como elemento subjetivo que debe estar presente para la consumación del tipo.

Enfatizamos el hecho de que esta conducta tiene como característica particular la existencia de multiplicidad de agentes, pues la disposición legal establece el acuerdo entre dos o más personas, sin establecer un máximo, por tanto indefectiblemente siempre tendremos más de un agente culpable.

Vistos estos supuestos, somos de opinión de que en la figura de la asociación de malhechores, como infracción autónoma, en virtud de que este ilícito se configura con el acuerdo entre varias personas, serán coautores todos los que tomen parte en dicho acuerdo, no admitiéndose complicidad en ese sentido.

La única cabida que vemos para una situación de complicidad, sería el hecho de un tercero, ajeno a ese acuerdo de voluntades, que antes o durante la consumación de los hechos, contribuya o auxilie tal ejecución.

En lo que concierne al elemento subjetivo, la doctrina entiende que en virtud de las características de este delito, de su tipicidad, se requiere que el agente tenga conocimiento del acuerdo que la caracteriza, es decir, debe primar en la conciencia del agente la  certeza de que se integra o toma parte del concierto o asociación, así como que el objetivo de dicha unión es la comisión de delitos; la jurisprudencia argentina sintetiza que debe existir en el sujeto activo la voluntad de ligarse por el pacto y la finalidad delictiva[34].

En esa virtud inferimos que en esta conducta sólo es posible el dolo directo, con rasgos de una voluntad asociativa. Creus manifiesta que en razón de sus características, el aspecto subjetivo de la figura se compone de la siguiente manera:

“(…) el acuerdo que es propio de la asociación requiere necesariamente en el autor el conocimiento, tanto de que se la integra como de sus objetivos; las notas estructurales de la asociación reclaman, además, el conocimiento de que está ella compuesta por el número mínimo requerido por la ley, aunque no sea indispensable que se sepa la identidad de los integrantes. Junto a tales conocimientos, el dolo se construye con la voluntad de ligarse por el pacto”[35].


De esta manera finalizamos la parte relativa a la configuración penal de esta conducta como infracción autónoma, corresponde en lo adelante analizar su régimen punitivo y la asociación de malhechores como agravante de la pena de otras infracciones penales.




[1] Art. 376: La asociación de malhechores será sancionada con como infracción autónoma con dos a tres años de prisión menor.
Párrafo: La sanción de la asociación de malhechores será aumentada a cuatro a diez de prisión mayor en los casos siguientes:
1        Si el imputado es funcionario o servidor público.
2        Si se ha utilizado a un niño, niña o adolescente  en la comisión de la infracción.
3        Si se ha usado un arma o medio peligroso.
4     Si la infracción perpetrada es terrorismo, asesinato, secuestro, tráfico de armas, extorción, chantaje, trata de personas, trafico de drogas, lavado de activos u otros delitos de crimen organizado, o cualquier otra infracción grave o menos grave.
Art. 177: La asociación de malhechores será un agravante de la pena siempre que la ley así lo establezca de manera expresa, e independientemente de lo previsto para el concurso real de infracciones.
Párrafo: La responsabilidad penal de un miembro de la  asociación de malhechores podrá atenuarse o eximirse, según el grado de su colaboración, si, antes de materializarse la infracción, revela la existencia del acuerdo para delinquir y la identidad de sus integrantes, o colabora para obtener pruebas sobre la infracción.
[2]Como en el caso en cuestión, se procede hacer una imputación sin establecer los elemento que esta figura demanda. Esto así reflejando esto una vieja practica de persecución de aquellos que no estaban de acuerdo con el régimen.
[3]VERAS, Ramón A. De la calle a los estrados por justicia y libertad. Archivo General de la Nación, Vol. LXXII. República Dominicana: Editora Búho, C. por A., 2008, pp. 67-125. Formato PDF (en línea) [Consulta: 3 de octubre, 2016]. Disponible en: http://www.agn.gov.do/sites/default/files/libros/pdfs/vol%2072_-
[4]Vid. REPÚBLICA DOMINICANA. Constitución de la República Dominicana, del 13 de junio de 2015. Gaceta Oficial No. 10805. Artículo47.
[5]Ibídem, artículo48.
[6]MORENO CARRASCO, Francisco y RUEDA GARCÍA, Luis. Ob. Cit., p.525.
[7]Ibídem.
[8]ROSELL, Pedro. Crímenes y delitos contra la cosa pública. Primer Tomo. Santo Domingo:Editorial Tiempo, S.A., 1989, p.321
[9]República Dominicana. Suprema Corte de Justicia. Segunda Sala (en línea). Sentencia No. 31 del12
[10]ESPAÑA. Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Código Penal. BOE núm. 281, del 24 de noviembre del 1995.Entrada en vigor el 24 de mayo del 1996 (en línea) [Consulta: 17 de mayo, 2016]. Fuente electrónica. Disponible en:https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444
[11]Ver proyecto de código penal.
[12]FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina J. Análisis Jurisprudencial y Doctrinal del Delito de Asociación Ilícita en el Código Penal y en Leyes Especiales (en línea) [Consulta: 10 de octubre, 2016]. Universidad de Chile. Santiago de Chile, 2015, p. 29. Formato PDF. Disponible en: http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/135224/An%C3%A1lisis%20jurisprudencial%20y%20doctrinal%20del%20delito%20de%20asociaci%C3%B3n%20il%C3%ADcita%20en%20el%20c%C3%B3digo%20penal%20y%20en%20leyes%20especiales.pdf;sequence=1
196FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.35.
[13]FUENTES, Erny. y POLANCO, Felipe. Citados por: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. yPAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.37.
[14]Ibídem.
[15]Ibídem.
[16]GUZMÁN, José Luis. Citado por: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZCONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.41.
[17]CRESPI. Citado por: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob.Cit., p.32.
[18]MAGGIORE, Giuseppe. Citado por: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZCONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.33.
[19]CREUS, Carlos. Ob. Cit., p.108.
[20]República de Chile. Corte Suprema de Justicia de la República de Chile.Sentencia del 23noviembre 2012.R.CH.D.C.P, Vol. 2, N°1, p.231. En: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.32.
[21]GARCÍA PABLOS, Antonio. Citado por: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. yPAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.33.
[22]FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.35.[23]Vid. REPÚBLICA DOMINICANA. Decreto-Ley No. 2274 del 20 de agosto de 1884. Artículo 265. 208Vid. REPÚBLICA DOMINICANA. Artículo 376 de la Ley No. 550-14, que establece el Código Penal de la República Dominicana. Gaceta Oficial No. 10788 del 26 de diciembre de 2014.Modificado por el artículo 367 del Informe favorable de la Comisión Permanente de Justicia a la Cámara de Diputados de la República, mediante Iniciativa No.08143-2010-2016.
[24]D´ALESSIO, Andrés. Ob. Cit., p.729.
[25]Ibídem.
[26]RAMOS, Leoncio. Ob. Cit., p.133.
[27]DE LA MATA, José et al. Ob. Cit., p111.
[28]MORENO CARRASCO, Francisco y RUEDA GARCÍA, Luis. Ob. Cit., p.525.
[29]Ibídem.
[30]Esta es una de las razones habituales de que en la práctica los fiscales al presentar acusación cuando hay pluralidad de agentes incorporen este tipo penal.
[31]ROSELL, Pedro. Ob. Cit., p.321.
[32]República Dominicana. Suprema Corte de Justicia. Segunda Sala (en línea) [Consulta: 15 deoctubre, 2016]. Sentencia No. 25 del 21 de marzo 2012. Disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/consultas_sentencias/consultas_sentencias.aspx[33]Vid.Supra.
[34]República de Argentina. Corte de lo Criminal y Correccional Federal. Sala 1. Caso Salgado, Héctor C. Boletín de Jurisprudencia, año 1993. En: D`ALESSIO, Andrés. Ob. Cit., p.109.
[35]CREUS, Carlos. Ob. Cit., p.114.