Según
el diccionario Vocabulario jurídico de Henry Capitant la Asociación de
malhechores es: Reunión de varias personas con el fin de preparar o cometer
infracciones a la ley penal. Cuando la asociación tiene por objeto preparar o
cometer crímenes contra las personas o la propiedad, constituye “crimen contra
la paz pública”.
La
asociación de malhechores ha sido denominada con diferentes epítetos,
dependiendo del país de donde sea la legislación, dentro de estos tenemos:
banda, organización criminal, asociación ilícita, grupos criminales, entre
otros; ahora bien, no debemos inquietarnos por asuntos de terminología, pues es
perfectamente posible utilizar los conceptos previos como sinónimos de toda
agrupación de personas que se dedican a la planificación y/o ejecución de
infracciones penales; plasmamos a continuación varias definiciones de esta
figura, resultantes tanto de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia
para que, a partir de las mismas, podamos formar nuestro propioconcepto.
En el párrafo I del Código
Penal Dominicano se encuentra tipificada la conducta antijuridica denominada
Asociación
de malhechores.
Art. 265.- Toda asociación
formada, cualquiera que sea su duración o el número de sus miembros, todo
concierto establecido, con el objeto de preparar o de cometer crímenes contra
las personas o contra las propiedades, constituye un crimen contra la paz
pública.
Art. 266.- Se castigará con
la pena de trabajos públicos, a cualquier persona que se haya afiliado a una
sociedad formada o que haya participado en un concierto establecido con el
objeto especificado en el artículo anterior.
PARRAFO
I.- La persona que se ha hecho culpable del crimen mencionado en el presente
artículo, será exenta de pena, si, antes de toda persecución, ha revelado a las
autoridades constituidas, el concierto establecido o hecho conocer la
existencia de la asociación.
Art.
267.- Se castigará con la pena de reclusión a cualquiera persona que haya
favorecido a sabiendas y voluntariamente a los autores de los crímenes previstos
en el artículo 265, proveyéndolos de dinero, instrumentos para el crimen,
medios de correspondencia, alojamiento o lugar de reunión. Serán también
aplicables al culpable de los hechos previstos en el presente artículo, las
disposiciones contenidas en el párrafo primero del artículo 266.
Esta
figura se mantendrá en el anteproyecto del nuevo Código Penal[1] cuando
entre en vigencia.
El tipo penal de la asociación de malhechores, figura interesante y
debatida, que una vez aprobado el proyecto de Código en análisis, representará
un gran cambio en la legislación penal dominicana, puesto que en la
configuración actual esta conducta tiene un alcance y percepción
totalmente distintos.
Esta figura,
la cual gira en torno a un bien jurídico protegido totalmente distinto, posee
una configuración penal que le es muy propia, e incluso, un régimen punitivo
bastante peculiar, ya que además de configurarse como infracción autónoma, se
sanciona como agravante de otras figuras penales.
Vista la redacción del tipo penal, introducimos nuestra exposición con
una breve reflexión sobre el enfoque constitucional de los derechos
fundamentales en su relación con esta figura, a la luz de la doctrina y la
jurisprudencia; luego trataremos todo lo relativo al bien jurídico protegido,
enfatizando en los debates que ha suscitado la nueva tipificación de esta
figura, igualmente trabajaremos los aspectos relativos a la configuración de la
infracción y el régimen punitivo propuesto para la misma.
Como nota
histórica es importante referir que este tipo penal ha sido totalmente
desvirtuado en su aplicación, especialmente en momentos en que nuestro país ha
tenido gobiernos de mano dura, como los doce años del Doctor Joaquín Balaguer;
era usual el sometimiento a la justicia de posibles infractores donde a muchos
se les acumulaba la “asociación de malhechores”, como figura necesaria para
agravar[2] el estatus jurídico de los
imputados, sin evaluarse si efectivamente la figura en cuestión podía
sustentarse con los hechos y las pruebas recopiladas en el supuesto ilícito; el
uso arbitrario e indiscriminado del tipo lo llevan a perder autoridad y
legitimidad en esteperíodo[3].
En la
actualidad caminamos por senderos diferentes, las nuevas tendencias buscan
preservar los derechos
fundamentales ylas garantías procesales, así vemos que la
Constitución de la República consagra la libertad de asociación y de reunión
como Derechos Fundamentales a los que se debe brindar garantía y protección,
conforme se establece en los artículos 47 y 48 del texto constitucional; que
disponen, primero “toda persona tiene derecho de asociarse con fines
lícitos, de conformidad con la ley”[4]; y segundo, “toda persona
tiene el derecho de reunirse, sin permiso previo, con fines lícitos y
pacíficos, de conformidad con laley”[5].
En el
caso en cuestion subyase una presuncion de culpabilidad que ha sido la
promotira de una investigacion y solicitud de suspencion de las funciones como
veremos más adelante.
En
contraste, la legislación penal regula la conducta que se desprende del hecho
de asociarse, agruparse o unirse con fines
ilícitos, nos referimos a la asociación de malhechores, tipo penal objeto del presente análisis, que para
su adecuada interpretación es estudiada desde el punto de vista del correcto
ejercicio de los Derechos Fundamentales
mencionados, y la prohibición contenida en la figura que nosocupa.
Si bien es
cierto que la Constitución de nuestro país garantiza el ejercicio de los
derechos de reunión y asociación, es indiscutible que dentro de esos mismos
preceptos constitucionales queda prohibida la utilización de estos derechos con
propósitos ilícitos o delictivos; sin embargo, no debemos confundir lo relativo
al bien jurídico protegido y deducir que el propósito del legislador es hacer
más efectivo el ejercicio de los mencionados derechos, sino que lo que se
pretende con la tipificación de esta conducta es salvaguardar la pazpública.
En palabras
de los autores salvadoreños Moreno Carrasco y Rueda García, “… la ilicitud
constitucional no es idéntica a la ilicitud penal….”[6], yagregan:
“En definitiva, el bien jurídico
protegido no es el correcto ejercicio del derecho de asociación, sino, en
primer lugar, la propia paz pública, pues en el caso de que el derecho de
asociación se use para cometer delitos, se potencia grandemente la posibilidad
de que se vea perturbado el normal desenvolvimiento de la actividad pública y,
en último lugar, el propio Estado, que es una organización cuya propia
existencia se podría ver cuestionada por la existencia de organizaciones con finesincompatibles”[7].
En ese orden, para el tratadista Pedro Rosell, esta figura,
conforme a la
disposición previa “consiste
en la asociación o elconciertoparaprepararocometercrímenescontralaspersonasolaspropiedades”[8].
Del mismo modo la Suprema Corte de Justicia de nuestro país, en
sentencia del 12 de febrero de 2003, puntualiza lo que debemos interpretar como
asociación de malhechores conforme al texto actual, al establecer que “la
asociación de malhechores es la reunión de varias personas con el fin de
preparar o cometer crímenes contra las personas o contra laspropiedades”[9].
De estas
definiciones se infieren múltiples aspectos a analizar, en primer lugar que
esta figura se trata de una unión, un acuerdo, reunión o agrupación de
personas; y en segundo lugar, que lo hacen con el objetivo de planificar y/o
consumar delitos bien sea contra las personas o contra las propiedades; sin
embargo, debemos puntualizar que la conducta típica en estudio es una figura
bastante amplia, por tanto no es factible detenernos en las posturas expuestas,
por carecer éstas de la profundidad que la legislación penal propuesta en el
proyecto de Código Penal buscaotorgarle.
Recordemos
que se trata de un tipo penal que transgrede la paz pública, en ese sentido el
bien jurídico no se encuentra del todo abarcado en estas enunciaciones ya que
por ser este un bien jurídico supraindividual, no sólo se trata de
proteger directamente a personas o bienes específicos y delimitados, sino
también a la colectividad a lo interno de lanación.
Otro aspecto que no queda del todo resuelto con estas definiciones es lo
relativo a la interpretación de la característica asociativa de esta conducta,
es decir, no se hace distinción entre agrupaciones que surgen de manera
esporádica para planificar y materializar una acción criminal, y las
asociaciones jurídicamente constituidas, a través de las cuales se
cometendelitos.
Un ejemplo de la situación que describimos es el caso de España, donde
su legislación penal contiene una especie de subdivisión respecto a lo que debe
interpretarse como “asociación ilícita” (para nuestra ley penal asociación de
malhechores); así tenemos que de
conformidad con el artículo 515 del Código Penal español, son asociaciones ilícitas:
“1.Las que tengan por objeto cometer algún delito, después de constituidas,
promuevan su comisión.
2. 2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
2. 3. Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios
violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución.
2. 4. Las organizaciones de carácterparamilitar.
5.º Las que promuevan la
discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones
por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros
o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual,
situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello”[10].
A raíz de esta disposición cualquiera de esas agrupaciones tipifica la
conducta y por ende son punibles, en nuestra legislación no se enumera de esa
forma, sin embargo es posible interpretar que para el propósito del legislador
dominicano en el cuerpo legal que tratamos,
seráasociacióndemalhechorestantosisetrataexclusivamentedepersonas que se han
agrupado para la planificación y/o comisión de uno o varios delitos, como el
caso de una entidad con personalidad jurídica a través de la cual sus miembros
cometan ilícitos penales, en virtud de que lo verdaderamente relevante es el
aspecto del acuerdo o reunión para planificar y materializarinfracciones.
Las consideraciones que anteceden las resuelve el artículo 78 del
proyecto de Código, al definir la figura de la asociación de malhechores, de la
siguientemanera:
“Artículo 78. Asociación de
malhechores. Constituye una asociación de malhechores el acuerdo, sea
permanente o temporal, intervenido entre dos o más personas con el objeto de planificar, preparar o
materializar una o varias infracciones graves o menos graves, o contribuir a su
planificación, preparación o materialización, sin importar que el acuerdo se
haya formado antes o durante la comisión del ilícito penal o que las acciones
se hayan ejecutado de manera conjunta o separada.
Párrafo.
También constituye una asociación de malhechores el acuerdo que, aun teniendo
un objeto lícito, emplea en forma permanente y definida medios violentos,
intimidatorios o ilícitos para alcanzarlos”[11].
Al extraer
los puntos en común de estas enunciaciones podemos resumir el concepto de la
asociación de malhechores como la agrupación o concierto de dos o más personas
para planificar y realizar actos
delictivos. Edificados con esta postura respecto a lo que interpretamos por
esta figura, nos disponemos a desarrollar lo concerniente al bien
jurídico protegido.
En cuanto al bien jurídico
protegido ya hemos afirmado que con esta figura se trata de salvaguardar la
paz pública; no obstante, es un tema que ha sido sumamente debatido por la
doctrina, y la jurisprudencia, por su parte, ha fijado su posición; la
discusión radica en que a diferencia de otros ilícitos penales, como el homicidio o el envenenamiento,
por ejemplo, donde es fácil identificar que estos ilícitos atentan contra la
vida humana, delimitar el bien sobre el que recae un particular interés social
vinculado a la penalización de la conducta en análisis, no resulta tan sencillo.
Una parte de
la doctrina entiende que el bien jurídico protegido es el abuso del derecho
constitucional de asociación, quienes se inclinan por esta tesis fundamentan
que la legislación penal ha querido prevenir el ejercicio desmedido de ese derecho[12].
No
compartimos esta postura en razón de que entendemos que la legislación penal no
está enfocada en limitar el ejercicio de los derechos, más bien su función es
regular las conductas que transgreden un determinado bien, sin importar que ese
bien constituya un derecho fundamental o una garantía constitucional, como la
vida, el honor o la propiedad.
Otra parte
de la doctrina sostiene que la asociación de malhechores no salvaguarda un bien
jurídico específico, sino que protege todos los bienes jurídicos que se verían
transgredidos una vez se lleven a cabo las infracciones acordadas en dicha
asociación; en apoyo de esta postura los autores Erny Fuentes y Felipe Polanco
argumentan:
“La asociación esilícita encuanto
tiene por objeto
la comisión dedelitos, de tal suerte
que no se debe distinguir entre un supuesto bienprotegido del delito de
asociación ilícita y los bienes jurídicosprotegidospor los delitos que
pretenden cometer las personas que lo integran”[13].
Esta teoría
en principio parecería lógica, sin embargo tiene una interpretación errada de
la figura estudio, de su alcance y de los presupuestos que se toman en cuenta
para su configuración. Es sabido que la asociación de malhechores se trata del
acuerdo para planear o materializar ilícitos, por ende ese simple acuerdo
configura el delito de asociación de malhechores; ahora bien, si nos inclinamos
por la presente tesis, estaríamos obviando esta parte y conduciéndonos
directamente a aprobar como “transgredidos” bienes jurídicos contra los cuales
no se ha consumado ninguna acción típica[14].
Existe una
tercera postura encaminada a colocar la auto-tutela del poder del Estado frente
a amenazas organizadas. Quienes defienden esta tesis fundamentan que la
asociación de malhechores constituye:
“(…) grupos conformados bajo una organización determinada, con
reglas propias y un sistema jerarquizado, entre otras de sus características,
podrían llegar a compararse a un Estado, por lo tanto, atentarían contra su
poder directamente al tener fines absolutamente opuestos como lo sería la
comisión de delitos”[15].
Con esta teoría se interpreta la supremacía del poder del Estado como
bien penalmente protegido. El autor José Luis Guzmán se opone a la postura
antes planteada afirmando que:
“(…) apenas se admite en la
posibilidad de una asociación criminal compuesta por dos personas con el objeto
de cometer vulgares hurtos o estafas, que ni por asomo desafía al Estado, así
como tampoco lo niega más allá del
plano de un
ejercicio dialéctico, se
advertirá que el mencionado reto
no existe, así en la realidad empírica como en el plano de los valores”[16].
La presente
tesis no es compartida por nosotros en razón de que la apreciamos como una
incorrecta interpretación entre el bien tutelado y el sujeto pasivo de esta
conducta típica; es posible inferir que el Estado se ve afectado cuando varias
personas acuerdan y planifican delitos; no obstante, admitir que como
consecuencia del tipo penal en análisis la supremacía del poder del Estado se
transgrede, es una deducción desproporcionada.
La siguiente
postura y con la que nos identificamos es la que considera al orden público
como bien jurídico protegido. Conforme a esta teoría, la asociación de
malhechores transgrede la paz pública (entendida como sinónima de orden
público), en virtud de que “la existencia de una asociación dirigida a
cometer delitos provoca alarma en la población, y por tanto, daña la confianza
y regularidad en la marcha de la vida social”[17].
Respecto al
orden público el autor Maggiore, lo entiende en dos extensiones, a saber:
“Objetivamente, denota la
coexistencia armónica y pacífica de los ciudadanos bajo la soberanía del Estado y del derecho; subjetivamente
indica el sentimiento de tranquilidad pública, la opinión de seguridad social,
que es la base de la vida civil. En este sentido, orden es sinónimo de paz pública”[18].
Esa misma
línea de pensamiento sigue el doctrinario Carlos Creus, al afirmar:
“La existencia de una asociación
cuyo objeto sea la comisión de delitos afecta, por sí misma, a la tranquilidad pública, no sólo porque el hecho del
conocimiento de su existencia produce inquietud social, sino también por el
peligro que implica para la preservación del orden social establecido y
legalmente protegido”[19].
Finalmente,
compartimos la jurisprudencia de la Corte Suprema Chilena, contenida en su
sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012, en la que se acepta la paz o
tranquilidad pública como bien penalmen tetutelado:
“La sanción
punitiva tiene por objeto tutelar la confianza general de la sociedad afectada
también genéricamente por una cuestión de orden público ante la posibilidad
real de que estas asociaciones se formen con el objeto de llevar a cabo
conductas criminales indeterminadas(…)”[20].
No obstante
ser esta la postura más aceptada, quienes la adversan identifican algunos
inconvenientes que debemos analizar. Lo primero que argumentan es lo relativo a
la delimitación del concepto de orden público, una figura jurídico-abstracta
que da lugar a varias precisiones. Sobre el particular García Pablos argumenta:
“El concepto de orden público,
por su amplitud y poca precisión, no resulta practicable en el área penal. Su
acepción más amplia, como sinónimo de normalidad, de paz, impide que pueda ser
empleado como criterio de selección y clasificación de delitos, porque todos, entonces,
entrañarían una alteración del orden público, así entendido”[21].
Otras
inquietudes que se desprenden de esta teoría son las que desarrollan las
autoras Natalia I. Fernández y Karina J. Pavez, al expresar:
“Entre los principales
detractores de esta teoría se señalan principalmente dos aspectos: por una
parte, la posibilidad cierta de que el concepto de orden público sea mal
entendido y confundido con el de orden
jurídico, que, si
bien, es un
elemento absolutamente imprescindible para un Estado de Derecho en cuanto
permite la seguridad jurídica, no conforma un bien jurídico a tutelar por el
delito de asociación ilícita en un sentido colectivo de la comunidad. Finamente
como segundo aspecto, esta teoría presenta cierta similitud con aquella de la
autotutela del poder del Estado, (…), en cuanto ambas parecieran determinar
como bien jurídico a la seguridad del Derecho. No obstante en la presente
doctrina el sujeto pasivo es la colectividad en su conjunto, mientras que en la
doctrina de la autotutela estatal es el Estado, respecto a lo cual parece no
haber discusión”[22].
Si bien
estas posturas contrarias a la teoría que compartimos poseen argumentos muy
válidos, concluimos que esta tesis es la más aceptada al identificar el bien
jurídico protegido por el tipo penal de la asociación de malhechores, a la luz
del proyecto de Código objeto de nuestro análisis.
En toda la
historia el ordenamiento penal de nuestro país ha incluido este ilícito en el
conjunto de infracciones que transgreden el orden y la tranquilidad pública, lo
evidenciamos en el Código Penal vigente, puesto que se encuentra en el apartado
de “Crímenes y Delitos Contra la Paz Pública”[23], y en el proyecto de Código
Penal se encuentra ubicado en la parte final, acompañado de otras figuras
penales que responden a la protección y mantenimiento del orden y la paz.
Concluida la parte relativa al bien jurídico protegido, iniciamos el
enfoque de la configuración de la infracción penal en análisis.
Configuración Penal del Tipo:
El primer presupuesto
exigido por la norma para la configuración del tipo es el acuerdo, entendido
por la doctrina como la acción de tomar parte, participar, ser miembro,
pertenecer[24]. La propuesta también contempla
las acciones típicas de planificar, tomar medidas o ejecutar infracciones
penales, auxiliar o asistir dicha planificación o ejecución. Igualmente se
entiende por asociación de malhechores el pacto que, a pesar de tener fines
lícitos, utiliza métodos violentos, intimidatorios o ilícitos para alcanzarlos.
Para la
consumación de la infracción, la doctrina se encuentra cónsona respecto a que
esta figura no exige actividad material, sino que se configura por el solo
hecho de formar parte de la asociación, sin que sea necesario, tal y como
expresa D`Alessio, “que ésta ejecute los delitos que formaban parte del
acuerdo criminoso[25].
Conforme a
la propuesta contenida en el proyecto de Código Penal, la acción se configura
sin importar el número de miembros del grupo ni su permanencia, puede
constituirse simplemente con dos personas, no importando que el convenio haya
sido previo a la comisión de la acción típica o durante la misma, o que dichas
actuaciones hayan sido realizadas de forma contigua o separada.
Al analizar
las acciones de “planificar, preparar o materializar una o varias
infracciones graves o menos graves”, previstas en el artículo 78 del
proyecto, podemos inferir que en esta figura se participa con una
conducta comisiva.
Respecto a
la tentativa entendemos que por tratarse de un hecho material, que en su
vertiente de infracción autónoma se configura con el sólo acuerdo, no admitiría
la misma, apreciación que se obtiene al determinar en qué momento nos
encontramos ante un acto preparatorio, no punible, y cuándo la figura contiene
un principio de ejecución real y efectivo.
Corresponde
reflexionar acerca de si esta infracción debe ser concebida como un delito de
peligro o de lesión, para llegar a una conclusión sobre este aspecto nos
auxiliamos de las fuentes del derecho. De acuerdo con el doctrinario Leoncio
Ramos, se consideran delitos de lesión aquellos en los que se exige el daño de
un bien jurídico protegido; mientras que en los delitos de peligro sólo se
exige que se haya puesto en peligro o en riesgo un bien jurídico, es decir, que
haya existido la posibilidad de causar un daño[26]. En ese sentido inferimos que
esta figura constituye un delito de peligro, ya que la asociación de
malhechores se configura con el solo concierto o la sola asociación, sin
necesidad de que se produzca un cambio material en el bientutelado.
En
consonancia con la obra “Teoría del
Delito”, editada por laEscuela Nacional de laJudicatura:
“(…) los delitos de peligro, se
consuman con la mera constatación del peligro para el bien jurídico. Esta
técnica de tipificación es usada para adelantar las barreras de protección
dispensada por el Derecho penal. En efecto, toda vez que la sanción de las
conductas imprudentes exige la producción de un resultado, es cada vez más frecuente en los ordenamientos penales
incluir delitos para sancionar conductas peligrosas sin necesidad que las mismas deriven una lesión afectiva”[27].
El sujeto
activo de esta infracción es todo aquel que de una manera u otra se hace
partícipe del concierto, así lo conciben los autores salvadoreños Moreno
Carrasco y Rueda García, cuando afirman:
“Sujeto activo en el primer
inciso son los que toman parte en la agrupación, organización o asociación.
Tomar parte es participar, ser partícipe, por tanto, son los meros integrantes
de la misma, hayan o no intervenido
de manera activa en la vida de la dicha agrupación, organización o asociación
y, por tanto, sean o no miembros activos, lo que incluye en la punición a los
simples partícipespasivos”[28].
En lo que respecta al sujeto pasivo, los referidos autores resumen: “el
sujeto pasivo es, en correspondencia con los visto en el bien jurídico
protegido, la comunidad y elEstado”[29].
En otro
orden, y como habíamos advertido, el proyecto de Código Penal contiene una
distinción particular dentro de esta figura, la cual, debido a su importancia
merece especial atención en este trabajo, nos referimos al hecho de que esta
conducta típica puede presentarse tanto como una infracción autónoma y como
agravante de la pena de otros delitos.
En esta
parte es importante recordar los elementos necesarios para la consumación de
esta infracción en su estado autónomo, previo al estudio de las condiciones en
que la misma constituirá un agravante[30] de la pena.
Como
infracción autónoma, el autor Pedro Rosell, identifica los siguientes
elementos: “a) concierto o asociación para obrar; b) tener por fin preparar
o cometer crímenes; y c) intención de afiliarse o participar en la asociación o
concierto conscientemente y sabiendo el fin criminal de éstos”[31].
De forma
similar la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, en su
sentencia del 21 de marzo del 2012, enumera los elementos que configuran el
delito en cuestión, y lo hace de la manera siguiente: “a) la constitución de
una asociación o un grupo sin importar su duración y el número de personas que
lo integren; b) el concierto; c)
con el objeto de preparar o cometer crímenes contra las personas y contra las propiedades;
d) la intención”[32].
Ambas posturas puntualizan de manera muy acertada los elementos de la
infracción; pero creemos importante incluir aquí la ampliación de los conceptos
que sobre los mismos plasmó la Corte de Casación en la citada sentencia:
“(…) Considerando, que en cuanto
al primer elemento constitutivo, la conformación de un grupo o toda asociación
no importando el tiempo de su duración y la cantidad de sus miembros, en el
presente caso tenemos dos individuos, Edwin Baquero Álvarez y Luis Manuel Ruiz
Méndez, que actúan en la comisión de dos tipos penales, la estafa y el uso de
documentos falsos, mediante las cuales afectaron el patrimonio del querellante
(bien jurídico), tal como se infiere de los medios planteados por los
recurrentes, la defensa realizada por los recurridos y la ponderación que hizo la Corte a-qua con
su sentencia;
Considerando, que en cuanto al
segundo elemento, el concierto de voluntades en vista a la preparación de
hechos materiales, este elemento constitutivo requiere primero, que las
personas se hayan reunido y acordado con el propósito de realizar actos
preparatorios para cometer crímenes.
Estos actos preparatorios son los que ponen en evidencia la existencia de una
estructura creada para la comisión de hechos ilícitos, tales como:
multiplicidad de títulos falsificados, de medios empleados (falsa calidad,
falso nombres), que den visos de una estructura criminal peligrosa, ya que el
tipo penal en cuestión es un delito formal, que la acción de asociarse a esos
fines, tipifica el delito, (…);
Considerando, que en cuanto al
tercer elemento constitutivo, la particularidad de asociarse para cometer
crímenes, este elemento constitutivo establece que sólo se retiene una
infracción cuando el grupo se propone cometer crímenes. Que en el caso de la
especie, la Corte a- qua tuvo a bien
rechazar el recurso sobre la base de que los imputados no cometieron crímenes
en plural, sino un delito de estafa y un crimen de uso de documentos falsos.
Con relación a este aspecto en el país de origen de nuestra legislación el
referido texto fue modificado añadiendo además del plural, que bastaba la sola
comisión de un crimen o delito para retener la infracción;
Considerando, que con relación
al tercer elemento constitutivo de la infracción, se aprecia que el texto
establece a pesar del carácter formal del delito, que se tipifica aunque no
hayan tenido lugar la ejecución delos crímenes señalados en el, ciertamente el
referido concierto tiene que tener por propósito la ejecución de crímenes;(…)”[33].
Con estas
consideraciones en su relación con el texto legal en estudio, podemos concluir
afirmando: 1) que el hecho material corresponde al acuerdo entre dos o más
personas; 2) que dicho acuerdo debe tener por objeto la planificación,
preparación y ejecución de una o múltiples acciones típicas; y 3) la intención
como elemento subjetivo que debe estar presente para la consumación del tipo.
Enfatizamos
el hecho de que esta conducta tiene como característica particular la
existencia de multiplicidad de agentes, pues la disposición legal establece el
acuerdo entre dos o más personas, sin establecer un máximo, por tanto
indefectiblemente siempre tendremos más de un agente culpable.
Vistos estos
supuestos, somos de opinión de que en la figura de la asociación de
malhechores, como infracción autónoma, en virtud de que este ilícito se
configura con el acuerdo entre varias personas, serán coautores todos los que
tomen parte en dicho acuerdo, no admitiéndose complicidad en ese sentido.
La única cabida que vemos para una situación de complicidad, sería el
hecho de un tercero, ajeno a ese acuerdo de voluntades, que antes o durante la
consumación de los hechos, contribuya o auxilie tal ejecución.
En lo que
concierne al elemento subjetivo,
la doctrina entiende que en virtud de las características de este delito, de su
tipicidad, se requiere que el agente tenga conocimiento del acuerdo que la
caracteriza, es decir, debe primar en la conciencia del agente la certeza de que se integra o toma parte del
concierto o asociación, así como que el objetivo de dicha unión es la comisión
de delitos; la jurisprudencia argentina sintetiza que debe existir en el sujeto
activo la voluntad de ligarse por el pacto y la finalidad delictiva[34].
En esa
virtud inferimos que en esta conducta sólo es posible el dolo directo, con
rasgos de una voluntad asociativa. Creus manifiesta que en razón de sus
características, el aspecto subjetivo de la figura se compone de la
siguiente manera:
“(…) el acuerdo que es propio de
la asociación requiere necesariamente en el autor el conocimiento, tanto de que
se la integra como de sus objetivos; las notas estructurales de la asociación
reclaman, además, el conocimiento de que está ella compuesta por el número
mínimo requerido por la ley, aunque no sea indispensable que se sepa la
identidad de los integrantes. Junto a tales conocimientos, el dolo se construye
con la voluntad de ligarse por el pacto”[35].
De esta manera finalizamos la parte relativa a la configuración penal de
esta conducta como infracción autónoma, corresponde en lo adelante analizar su
régimen punitivo y la asociación de malhechores como agravante de la pena de
otras infracciones penales.
[1] Art. 376:
La asociación de malhechores será sancionada con como infracción autónoma con
dos a tres años de prisión menor.
Párrafo: La
sanción de la asociación de malhechores será aumentada a cuatro a diez de
prisión mayor en los casos siguientes:
1 Si el imputado es funcionario
o servidor público.
2 Si se ha utilizado a un niño,
niña o adolescente en la comisión de la
infracción.
3 Si se ha usado un arma o medio
peligroso.
4 Si la infracción perpetrada es
terrorismo, asesinato, secuestro, tráfico de armas, extorción, chantaje, trata
de personas, trafico de drogas, lavado de activos u otros delitos de crimen
organizado, o cualquier otra infracción grave o menos grave.
Art. 177: La asociación de
malhechores será un agravante de la pena siempre que la ley así lo establezca
de manera expresa, e independientemente de lo previsto para el concurso real de
infracciones.
Párrafo: La responsabilidad
penal de un miembro de la asociación de
malhechores podrá atenuarse o eximirse, según el grado de su colaboración, si,
antes de materializarse la infracción, revela la existencia del acuerdo para
delinquir y la identidad de sus integrantes, o colabora para obtener pruebas
sobre la infracción.
[2]Como
en el caso en cuestión, se procede hacer una imputación sin establecer los
elemento que esta figura demanda. Esto así reflejando esto una vieja practica
de persecución de aquellos que no estaban de acuerdo con el régimen.
[3]VERAS, Ramón A. De la calle a los estrados por
justicia y libertad. Archivo General de la Nación, Vol. LXXII. República
Dominicana: Editora Búho, C. por A., 2008, pp. 67-125. Formato PDF (en línea)
[Consulta: 3 de octubre, 2016]. Disponible en: http://www.agn.gov.do/sites/default/files/libros/pdfs/vol%2072_-
[4]Vid. REPÚBLICA DOMINICANA. Constitución de la
República Dominicana, del 13 de junio de 2015. Gaceta Oficial No. 10805. Artículo47.
[5]Ibídem, artículo48.
[6]MORENO CARRASCO, Francisco y RUEDA GARCÍA, Luis. Ob. Cit., p.525.
[7]Ibídem.
[8]ROSELL, Pedro. Crímenes y delitos contra la cosa
pública. Primer Tomo. Santo Domingo:Editorial Tiempo, S.A., 1989, p.321
[9]República Dominicana. Suprema Corte de Justicia.
Segunda Sala (en línea). Sentencia No. 31 del12
de febrero 2003 [Consulta: 15 de
octubre, 2016]. Disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/consultas_sentencias/detalle_info_sentencias.aspx?ID=110730031
[10]ESPAÑA. Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
Código Penal. BOE núm. 281, del 24 de noviembre del 1995.Entrada en vigor el 24
de mayo del 1996 (en línea) [Consulta: 17 de mayo, 2016]. Fuente electrónica.
Disponible en:https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444
[11]Ver proyecto de
código penal.
[12]FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina
J. Análisis Jurisprudencial y Doctrinal del Delito de Asociación Ilícita en el
Código Penal y en Leyes Especiales (en línea) [Consulta: 10 de octubre, 2016].
Universidad de Chile. Santiago de Chile, 2015, p. 29. Formato PDF. Disponible
en: http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/135224/An%C3%A1lisis%20jurisprudencial%20y%20doctrinal%20del%20delito%20de%20asociaci%C3%B3n%20il%C3%ADcita%20en%20el%20c%C3%B3digo%20penal%20y%20en%20leyes%20especiales.pdf;sequence=1
196FERNÁNDEZ
ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.35.
[13]FUENTES, Erny. y POLANCO, Felipe. Citados por: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia
I. yPAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.37.
[14]Ibídem.
[15]Ibídem.
[16]GUZMÁN, José Luis. Citado por: FERNÁNDEZ ROJAS,
Natalia I. y PAVEZCONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.41.
[17]CRESPI. Citado por: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ
CONTRERAS, Karina J. Ob.Cit., p.32.
[18]MAGGIORE, Giuseppe. Citado por: FERNÁNDEZ ROJAS,
Natalia I. y PAVEZCONTRERAS, Karina J. Ob. Cit., p.33.
[19]CREUS, Carlos. Ob. Cit., p.108.
[20]República de Chile. Corte Suprema de Justicia de la
República de Chile.Sentencia del 23noviembre 2012.R.CH.D.C.P, Vol. 2, N°1,
p.231. En: FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit.,
p.32.
[21]GARCÍA PABLOS, Antonio. Citado por: FERNÁNDEZ ROJAS,
Natalia I. yPAVEZ CONTRERAS, Karina J. Ob. Cit.,
p.33.
[22]FERNÁNDEZ ROJAS, Natalia I. y PAVEZ CONTRERAS, Karina
J. Ob. Cit., p.35.[23]Vid. REPÚBLICA DOMINICANA. Decreto-Ley No. 2274 del 20
de agosto de 1884. Artículo 265.
208Vid.
REPÚBLICA DOMINICANA. Artículo 376 de la Ley No.
550-14, que establece el Código Penal de la República Dominicana. Gaceta
Oficial No. 10788 del 26 de diciembre de 2014.Modificado por el artículo 367
del Informe favorable de la Comisión Permanente de Justicia a la Cámara de Diputados
de la República, mediante Iniciativa No.08143-2010-2016.
[24]D´ALESSIO, Andrés. Ob. Cit., p.729.
[25]Ibídem.
[26]RAMOS, Leoncio. Ob. Cit., p.133.
[27]DE LA MATA, José et al. Ob. Cit., p111.
[28]MORENO CARRASCO, Francisco y RUEDA GARCÍA, Luis. Ob. Cit., p.525.
[29]Ibídem.
[30]Esta
es una de las razones habituales de que en la práctica los fiscales al
presentar acusación cuando hay pluralidad de agentes incorporen este tipo
penal.
[31]ROSELL,
Pedro. Ob. Cit., p.321.
[32]República Dominicana. Suprema Corte de Justicia.
Segunda Sala (en línea) [Consulta: 15 deoctubre, 2016]. Sentencia No. 25 del 21
de marzo 2012. Disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/consultas/consultas_sentencias/consultas_sentencias.aspx[33]Vid.Supra.
[34]República de Argentina. Corte de lo Criminal y Correccional Federal.
Sala 1. Caso Salgado, Héctor C. Boletín de Jurisprudencia, año 1993. En:
D`ALESSIO, Andrés. Ob. Cit., p.109.
[35]CREUS, Carlos. Ob. Cit., p.114.
