El
cohecho y tráfico de influencias suelen aparecer en conjunto, o al menos
tratados de forma consecutiva, en la gran mayoría de materiales jurídicos
similares al proyecto de código penal que se comenta. Esto ocurre por la
estrecha relación entre las acciones que se tipifican, aunque, como será
evidente en las siguientes páginas, hay una diferencia notable entre ambos
delitos.
El cohecho, del latín confecto,
que se traduce en preparado o arreglado, significa sobornar o corromper a
un funcionario público. En el derecho romano se denominaba crimen repetundae, restringiéndose su concepto al acto de
aceptar un soborno. En la actualidad, ambas acciones tienen la denominación
común de cohecho.[1]
Este es un delito con una alta cifra negra, es decir, con una elevada cifra de
comisiones en contraste con una cantidad extremadamente baja de persecuciones
judiciales concernientes a ello. En la primera versión del proyecto de código
penal dominicano, solo se contemplaba el cohecho cometido por las personas que
ocupan cargos públicos, dejando libre de cargo al particular que soborna o
corrompa al funcionario público. Las modificaciones hechas al proyecto de
código, posteriores a su promulgación e inmediata declaración en
inconstitucionalidad, revelan la nueva intensión que tiene el legislador
dominicano de seguir el ejemplo francés[2] y penalizar el cohecho
pasivo.[3]
El cohecho
activo es un delito especial propio, cuyo autor requerido es el
funcionario o servidor público exclusivamente. Este funcionario podrá
pertenecer a cualquier rama de la administración, ya que lo que se pretende con
la persecución de este delito es evitar la corrupción dentro de la
administración pública, en todos sus sectores.[4] Así se refiere el Tribunal Supremo de España
respecto del bien jurídico protegido:
“El
delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la
Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus
funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos
(STS 27.10.2006). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar
no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de
garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios
que la desempeñan, a quienes hay, que mantener a salvo de cualquier injusta
sospecha de actuación venal. El bien jurídico protegido en el delito de cohecho
afirma la STS 31.7.2006 es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función
pública y el consiguiente prestigio de la función. Así, en general, los delitos
de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa
al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo
es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico
consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del
Estado”.[5]
La descripción típica señala que la recepción o
aceptación se hará para cumplir o abstenerse de ejecutar un acto inherente a su
cargo[6].
De esto deriva una su clasificación
del cohecho activo en propio e impropio, que no es contemplada por el proyecto
de código penal dominicano, pero que ya ha sido introducida y aceptada en otras
legislaciones. El cohecho será propio cuando el funcionario recibe o acepte la
retribución para retardar u omitir un acto propio de su cargo; será impropio
cuando el sujeto activo reciba la retribución por el simple desempeño de sus
funciones.[7]
El objeto material, según comentarios al código penal
colombiano, lo constituye el dinero, la utilidad, o la promesa remuneratoria.[8] En efecto, lo dispuesto en
el proyecto de código penal dominicano respecto del objeto material, dígase “valores, comisiones, ofertas,
promesas, dádivas, regalos u otras ventajas de cualquier índole”[9],
se encuentra en concordancia con lo anteriormente
expuesto.
Los valores y comisiones por lo regular tienen un
contenido económico, pero no es indispensable la obtención de un beneficio en
efectivo, pues comete cohecho el funcionario público que “recibe del particular
un título de contenido crediticio que al ser presentando es devuelto por la
falta o insuficiencia de fondos”.[10] La promesa u oferta no
necesariamente debe cumplirse, pues se materializa el tipo con la sola
intensión de aceptar la promesa u oferta a cambio de hacer o dejar de hacer
algún acto dentro de la competencia del sujeto activo. Empero, si se requiere
que la promesa u oferta sea real y posible, no fantástica. Por su parte, las
dadivas, regalos u otras ventajas de cualquier índole, pueden ser de cualquier
naturaleza, siempre que, al igual que los demás elementos, tengan un carácter
retributivo.
El carácter retributivo de lo recibido por el sujeto
activo es indispensable para la configuración del tipo. La noción de cohecho
exige una retribución en dinero u otra utilidad que puede referirse tanto a un
acto legitimo por realizar como a un acto ya realizado.[11] La retribución contiene
un elemento objetivo equivalente a la proporción y relación del objeto material
con el acto del funcionario; y un elemento subjetivo que implica la idea de un
interés personal y voluntad de retribuir de parte del particular, y la
conciencia de aceptar la retribución de parte del funcionario.
Por lo antedicho, se deduce que los regalos de cortesía u
obsequios de honorabilidad se excluyen del objeto material ya que suponen
admiración o afecto y no tienen relación con un acto realizado o por realizar a
cargo del funcionario público. Estos son símbolos morales que se expresan de
forma material, no tienen equivalente económico y por tanto no tienen carácter
retributivo.
Se requiere, además, que el funcionario reciba o acepte
la retribución, para sí o para un tercero, con voluntad y conciencia de
recibirla a título de recompensa por el acto de su oficio que hará u
omitirá. Es indiferente que se acepte la
retribución para el propio funcionario o para un tercero, siempre que se pueda
probar el carácter retributivo de la utilidad.
El tipo de dolo requerido para la materialización del
cohecho se deriva de la conciencia de aceptar la retribución de parte del
funcionario; no se admite el dolo eventual ni la comisión por culpa en el
cohecho activo, pues evidente la voluntad de recibir del funcionario y su
intención de hacer u omitir un acto a cambio de la retribución.
En cuanto a las demás cuestiones, la Segunda Sala de lo
Penal del Tribunal Supremo de España, señala lo siguiente:
“En
primer lugar, que el delito de cohecho no precisa de la ejecución del acto que
se pretende que el funcionario corrupto lleve a cabo. Si efectivamente lo
ejecuta, se tratará de hechos distintos que pueden ser sancionados
separadamente (…). De otro lado, el planteamiento del recurrente sería
extensible a la prevaricación administrativa cuando el acto injusto requiera
una resolución (…). En referencia a la
redacción vigente al tiempo de los hechos, es posible que el acto injusto sea
constitutivo de delito al llevarse a cabo mediante el dictado de una resolución
injusta, y también lo es que se trate de un acto injusto relativo al ejercicio
del cargo que no requiera que se dicte una resolución, lo cual permite la
aplicación diferenciada de los artículos 419 y 420 en relación con el 446,
todos del Código Penal, en la redacción vigente al tiempo de los hechos”.[12]
El cohecho activo conlleva una pena
de cuatro a diez años de prisión mayor, además de una multa cuyo monto varía
según la posibilidad de identificar la suma de dinero involucrada como
retribución. Cuando es precisa la suma involucrada en la infracción, la multa
será de entre cuatro a diez veces el valor de esta; y de no poder precisarse,
de cuatro a diez veces el salario que perciba el imputado al momento de la
comisión de la infracción.
La segunda
previsión en cuanto al monto de la multa parece ser una forma de asegurar que se
pueda imponer una multa, a modo de reproche por la actuación corrupta,
haciéndola proporcional al sueldo del sujeto activo, en caso de fallo en el
sistema procesal para determinar la suma involucrada en el caso.
El cohecho
pasivo, por su parte, es un delito ordinario que aparece dentro de los
delitos de corrupción administrativa por su relación inquebrantable con el
cohecho cometido por el funcionario público. Este es un tipo penal ordinario
que puede ser cometido por cualquier persona, incluyendo el funcionario que
corrompa a otro, siempre que se encuentre fuera del ejercicio de sus funciones.
Se trata de una norma extensiva o integrativa, en el sentido de que extiende la
punibilidad o sanción al otro sujeto de la relación delictiva, sin crear ningún
tipo especial de delito.[13]
En este caso se invierte la acción punible. Ya no se
trata de aceptar o recibir, sino de insinuar al funcionario púbico el acto de
corrupción. Proponer, entendido como el acto de hacer una propuesta, es decir,
la idea que se manifiesta y ofrece a alguien para un fin.[14] Para la consumación, no
es necesario que el funcionario acepte la propuesta, ya que el delito se
perfecciona con el ofrecimiento.[15]
En cuanto al dolo, solo es punible la conducta dolosa.
Nuevamente e excluye el dolo eventual y la culpa, pues es clara y manifiesta la
intención de delinquir al intentar corromper al funcionario público.
Todos los demás elementos del tipo desarrollados en el
apartado del cohecho activo, son válidos para el cohecho pasivo. De hecho, es
sorprendente que al particular se le imponga la misma pena que al funcionario
público, tomando en cuenta que este último debe cierto grado de moralidad y
lealtad a su función y al Estado, y que, además, se trata de un tipo penal
individualizado, donde no se da el efecto de complicidad o coautoría.
TRAFICO DE INFLUENCIAS
Una definición simple y resumida de este delito es
proporcionada por la Real Academia de la Lengua Española: “Delito que comete
quien, prevaliéndose de su posición, induce a una autoridad o funcionario a
adoptar una resolución en beneficio propio o de un tercero”.[16]
El
funcionario público o de autoridad que influyere en otro funcionario público o
autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de
cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con este
o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directamente
o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.
La
influencia debe ir encaminada a obtener un resultado económico. Es necesario
que el sujeto activo tenga capacidad para influir sobre la autoridad o
funcionario público, situación que se produce por su prevalimiento en el
ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada
de su relación personal o jerárquica.
El bien jurídico
protegido por el delito del tráfico de influencias es el interés del Estado en
impedir que los funcionarios públicos, movidos por la codicia, y transformados
en especuladores, hagan servir los actos de la administración pública para su
provecho personal o para fines privados, cuales quiera que sean.[17] Al igual que en el delito
de cohecho, se protege el recto funcionamiento de la administración, en
especial, la vertiente del principio de imparcialidad[18], y lo referente a la prohibición de incidencia
ilícita en el proceso de adopción de decisiones administrativas.[19] En palabras de Molina
Arrubla, se conserva “la buena imagen de la Administración y su buena marcha,
las mismas que se verían afectadas y entrabadas si no se sancionara la conducta
de aquello que, ante tercero, crean la idea de venalidad, deshonestidad y
corrupción en la Administración Publica”.[20]
La descripción típica del tráfico de influencias activo
revela la particularidad de que ambos sujetos dentro de la acción deben ser
funcionarios públicos. El sujeto activo, funcionario público que prevaliéndose de las facultades de su
cargo ode cualquier otro medio derivado de su
relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o autoridad, influya
sobre otro funcionario público en la adopción de una decisión
administrativa. Como receptor en la acción, el sujeto pasivo, también
funcionario público, que, aun actuando bajo la influencia del sujeto activo, no
es alcanzado por la tipificación de este delito para ser considerado punible.
Doctrinariamente no existe un
criterio definido respecto de la actividad de los sujetos en el delito. Algunos
consideran que el delito es bilateral, por la intervención de dos sujetos,
uno como corruptor y otro como corrupto; afirman que es necesaria la
congruencia entre la proposición y la aceptación y que por ende ambos sujetos
deben considerarse como activos dentro del delito. Por su parte, la teoría
unilateral sostiene que no es necesaria la relación entre los sujetos,
considerándose como delitos independientes toda vez que el delito solo requiere
que uno de los sujetos materialice la conducta reprochable para ser consumado.[21]
La investigación sugiere que la conducta de la persona que se deja influir es
atípica; el corrupto actúa como sujeto pasivo, y es susceptible de ser
perseguido por el delito de prevaricación.[22]
La conducta puntualizada es influir,
“ejercer predominio o fuerza moral”,[23]
en el sujeto activo, con la finalidad de obtener un acto, resolución o decisión
que se le sea beneficioso económicamente o ventajoso de alguna forma, a él o a
un tercero. De forma llama, influir para conseguir.[24]
Para la consumación del delito, no es requerida la producción del acto
(fundamento valido para mantener al sujeto pasivo impune); lo único indispensable
es que se ejerza la influencia. Lo que se
sanciona es influir o presionar a otro funcionario o autoridad para hacerle
declinar de sus deberes de imparcialidad y objetividad,con el objetivo de
obtener ventajas personales, y con ellos postergar el fin prestacional de la
administración pública para dar paso a intereses particulares.[25]
El acto de influencia atiende a un
elemento normativo: prevaliéndose de
las facultades de su cargo o de cualquier otro medio derivado de su relación. En otras palabras, el funcionario
público debe tener capacidad para influir sobre el otro, aprovechándose de las
facultades de su cargo o de cualquier otro medio que pretende utilizar. Esto no
define la conducta típica, más bien la delimita. Lo que puede desviar la decisión
administrativa que se persigue no es la relación que existe entre ambos
sujetos, sino el prevalimiento mismo de la situación que facilite la conducta.[26]
En ese sentido se ha pronunciado la segunda sala de lo penal del Tribunal
Supremo Español:
“…el tipo objetivo de este delito
consiste en “influir”, esto es en “la sugestión, inclinación, invitación o
instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso
motivador de esta”. Para la subsunción en la conducta típica no basta con la mera
influencia, sino que debe concurrir también con el elemento típico esencial del
prevalimiento a través de las tres formas legalmente definidas…”. [27]
La relación entre los sujetos puede
ser de cualquier índole. El tipo contempla tres relaciones que se pueden
reducir a dos: la relativa a las facultades de su cargo, que podrá ser
jerárquica o no; y, la relación personal que exista. Ambos supuestos se aplican
de forma personal entre los sujetos, o más bien pueden, sin diferencia jurídica
alguna, involucrar a un tercero.
Tomando en cuenta todo lo
anteriormente expuesto, es evidente que el dolo necesario es el directo; la
influencia, el prevalimiento y la
finalidad son objetos determinados que surgen de la intención clara del sujeto activo.
Por lo que, el dolo eventual y la culpa son inadaptables al tráfico de
influencias activo.
La pena impuesta, por su parte, se mantiene igual con respecto
al cohecho. Esto es: sanción de cuatro a diez años de prisión mayor y con multa
cuyo monto, de precisarse la suma involucrada en la infracción, será de entre
cuatro a diez veces el valor de esta, y de no poder precisarse, de cuatro a
diez veces el salario que perciba el funcionario al momento de la comisión de
la infracción. Algunos códigos penales
contemplan el aumento de la pena con la ejecución del acto perseguido y la
generación del beneficio en favor del sujeto activo, pero esta es una situación
que el proyecto de código penal dominicano no contempla.
Este
tipo penal tiene el mismo contenido que el tráfico de influencias pasivo,
con excepción de tres elementos: el sujeto activo, el tipo de relación entre
sujetos y la posibilidad de que un tercero se ofrezca para ejercer la
influencia.
“Comete tráfico de influencias pasivo la persona”[28],
sin requerimiento especifico alguno,
que se aproveche de su relación con el funcionario, en las formas en que se ha
detallado al tratar el tráfico de influencias activo. Cualquier persona puede
ser el sujeto activo, por lo que el tipo se distancia de los delitos
especiales. El funcionario público que, actuando como particular y sin abuso de
sus funciones, incurra en la acción de un influir a otro funcionario, comete el
tipo pasivo por no prevalecerse del cargo que ocupa.
La descripción típica exige una
relación personal entre los sujetos, por ende, toda relación laboral es atípica
y no corresponde con el delito en cuestión. Lo que sí es posible, y también
contemplado por la descripción del tipo, es el ofrecimiento de un tercero para
utilizar su influencia sobre el funcionario, con los fines ya conocidos.
Mientras otras legislaciones convierten esta acción en un tipo penal separado,
el proyecto de código penal dominicano lo inserta dentro de la modalidad pasiva
del tráfico de influencias. En ese caso,
se trata de dos sujetos activos: el que se ofrece a utilizar su influencia y el
que acepta el ofrecimiento. Estos deben ser particulares, ya que, de ser
funcionarios públicos, se podría incurrir en cohecho y no precisamente el
tráfico de influencias pasivo.
[1] GOLDSTEIN,
Raúl. Diccionario de derecho penal y criminología . 3ª edición. Buenos Aires,
Argentina: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1993. ISBN: 950-008-386-6,
950-008-387-4. P.178
[2] Ver: Articulo 432-11 del
Código Penal Francés.
[3] CÁMARA DE
DIPUTADOS DE LA REPÚBLICA DOMINICANA, COMISIÓN PERMANENTE DE JUSTICIA. Informe
favorable con modificaciones al proyecto de código penal de la Republica
Dominicana. Iniciativa No. 08143-2010-2016-CD. Santo Domingo, 14 de Julio 2016.
Pp.20-21.
[4]SERRANO GÓMEZ,
Alfonso. Derecho Penal. Ob. Cit. P.809
[5] TRIBUNAL
SUPREMO DE ESPAÑA. Doctrina Jurisprudencial de la sala de lo penal año
judicial 2011-2012. Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre. Sentencia: nº
186/2012 de fecha 14/03/2012.
[6]Proyecto de
Código Penal Dominicano. Artículo 291.
[7]SERRANO GÓMEZ,
Alfonso. Derecho Penal. Ob.
Cit. Pp. 543-545
[8]REPUBLICA DE
COLOMBIA.Comentarios generales a la Ley 599 del 2000. Publicada en el diario
oficial número 44.097 del 24 de julio de 2000. P.543.
[9]Proyecto de
Código Penal Dominicano. Artículo
291.
[10]GOMEZ MENDEZ,
Alfonso.Derecho penal, parte especial.Tomo I, Universidad Externado de
Colombia. P.80.
[11]REPUBLICA DE
COLOMBIA.Comentarios generales a la Ley 599 del 2000. Ob. Cit. P.543
[12] TRIBUNAL
SUPREMO DE ESPAÑA. Doctrina Jurisprudencial de la sala de lo penal año
judicial 2011-2012. Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca. Sentencia: nº
126/2012 de fecha 28/02/2012.
[13]MOLINA ARRUBLA,
Carlos Mario.Delitos contra la administración pública. 4ª edición. Bogotá,
Colombia: LEYER, 2005. ISBN: 958-690-832-1. P.266
[14]REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española: Edición del Tricentenario. Real
Academia Española, 2016 [Consulta: 12/10/2016; 03:35 AM EST]. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=UOsGs7G
[15]SERRANO GÓMEZ,
Alfonso. Derecho Penal. Ob. Cit. P.815
[16]REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española: Edición del Tricentenario. Real
Academia Española, 2016 [Consulta: 12/10/2016; 05:37 AM EST]. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=aEMKqDr
[17]REPUBLICA DE
COLOMBIA.Comentarios generales a la Ley 599 del 2000. Ob. Cit. P.557
[18] JAREÑO LEAL,
Ángeles Corrupción y Delincuencia de los funcionarios en la contratación
pública. España:
Iustel, 2011. ISBN: 978-84-9890. P.76
[19]CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, Cándido.Código Penal Comentado. Tomo II. Con concordancias y
jurisprudencia. España:
BOSCH. P.1257
[20]MOLINA ARRUBLA,
Carlos Mario.Delitos contra la Administración Publica. Ob. Cit. P.309.
[21] CARRARA,
Francisco. Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen V, 3ª edición.
Bogotá, Colombia: Editorial Temis. GRIMALDI DE CALDERA, Elvira.El Delito de
Concusión en la Legislación Venezolana y el Delito de Exacciones Ilegales en la
Legislación Argentina. [en línea] [Consulta: 15 octubre 2016] Disponible en: http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/54/54-4.pdf
[22]SERRANO GÓMEZ,
Alfonso. Derecho Penal. Ob. Cit. P.820
[23]REAL ACADEMIA
ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española: Edición del Tricentenario. Real
Academia Española, 2016 [Consulta: 13/10/2016; 08:56 AM EST]. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=LXkg9ir
[24] JAREÑO LEAL,
Ángeles Corrupción y Delincuencia de los funcionarios en la contratación
pública. Ob.
Cit. P.83
[25] ABOSO, Gustavo
Eduardo. Los delitos de Tráfico Pasivo y Activo de Influencias: Aspectos
Esenciales de su Configuración. En: SALAZAR, Nelson (coord.). Delitos contra la
Administración Publica. Lima: IDEMSA, 2010, P.379. Cit Por: ESPINAL GOMEZ,
Arlin. Delitos de Corrupción Administrativa a la luz del Nuevo Código Penal
(Ley No. 550-14). Ob.
Cit. P.36
[26]CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, Cándido.Código Penal Comentado. Tomo II. Ob. Cit. P. 1258
[27] Tribunal
Supremo de España. Sentencia número 1493/1999, dictada por a 2da Sala de lo
penal, el 21 de diciembre de 19999. Cit.
Por.: CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. Código Penal Comentado. Tomo II. Ob. Cit.
[28]Proyecto de
Código Penal Dominicano. Artículo 294.
