En el presente
trabajo veremos, en primer lugar, las diferentes posturas que puede tomar la
teoría del derecho frente al tema de las lagunas en el derecho así como la
opinión de algunos autores en este sentido. Lo que se concibe como la plenitud
del ordenamiento jurídico y su importancia. La noción de laguna en el derecho.
La obligación que tiene todo juez de juzgar o fallar los casos que les son
presentados no obstante que una legislación determinada pudiere resultar
insuficiente u oscura.
Luego, abordaremos
las diferentes clasificaciones de las lagunas en el derecho y la forma en que
algunos autores entienden que las mismas deben ser completadas en determinados
casos por los jueces y en otros por el legislador. El papel que desempeña el
legislador en la creación de las normas jurídicas que en determinados casos
puede implicar la existencia de vacíos legales voluntarios o involuntarios.
Finalmente, trataremos
la forma en que principalmente los jueces deben actuar cuando se encuentran
frente a alguna laguna del derecho o vacío de ley, utilizando los
procedimientos de heterointegración, por un lado, y de autointegración, por el
otro, así como el mecanismo utilizado por estos procedimientos para completar
el ordenamiento jurídico y las vías más frecuentes que se emplean para
conseguir dicho resultado.
Según Fernando Atria hay tres respuestas que
una teoría del derecho podría dar al problema de las lagunas en el derecho, las
cuales son las siguientes: 1.- Los
sistemas jurídicos son necesariamente completos. 2. Los sistemas jurídicos necesariamente tienen lagunas y 3. La cuestión de si existen lagunas en
un sistema jurídico es contingente.
El abanderado
más famoso de la primera teoría fue Hans
Kelsen. Esta teoría sostiene que el derecho es siempre aplicable y lo que
se denomina laguna en el derecho no es una laguna jurídica, sino una situación
en la cual la aplicación del derecho a un caso particular es tan absurda o
injusta que el juez asume que el derecho no debe ser aplicado al caso[1].
El principio de
la plenitud del ordenamiento jurídico ha sido tomado por parte de la doctrina
para establecer que no pueden existir vacíos o lagunas dentro del derecho. En
efecto, Kelsen sostiene que el derecho
no puede tener lagunas porque en todo sistema jurídico es necesariamente
verdadero el llamado principio de clausura que estipula que "que todo lo
que no está prohibido está permitido".
También se plantea que la
obligatoriedad del juez, para solucionar las cuestiones que se le presentan,
impide admitir la existencia de lagunas en el derecho, puesto que ellas son
llenadas por reglas generales que, expresa o tácitamente el derecho remiten al
arbitro judicial[2].
Este principio
de plenitud se encuentra fundado en dos parámetros: 1.- En la necesidad de contar con un derecho que otorgue seguridad
jurídica, o sea la posibilidad de que las personas conozcan sus derechos y obligaciones
y tengan a su vez garantizado su ejercicio ante los jueces u organismos con
facultades jurisdiccionales, y 2.- De
igual forma en guardar correlación con el principio máximo de justicia
y dar una solución de acuerdo al derecho, pues sino se correría el peligro del
resurgimiento de la ley del más fuerte[3].
En este sentido Schmill afirma que el derecho es
completo no porque existan reglas que contengan una solución normativa para
todo caso posible, sino porque cualquier caso que se presente puede ser juzgado
con el conjunto finito de normas que integran un sistema jurídico.
Por el
contrario, Ronald Dworkin sostiene
que una concepción del derecho como un hecho institucional necesariamente
implica la existencia de lagunas. En este mismo sentido se pronuncia Raz[4]. Y la tercera teoría es la defendida
en la obra Normative Systems de Bulygin[5].
La plenitud es
una de las características del ordenamiento jurídico. Se entiende por plenitud
la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular
cada caso. A la ausencia de una norma se le denomina generalmente laguna. La
falta de plenitud consiste en el hecho de que el sistema no tiene una norma que
prohíba determinado comportamiento ni una norma que lo permita. Si se puede
demostrar que ni la prohibición ni la permisión de cierto comportamiento son
producto del sistema, se puede hablar, en consecuencia, de que el sistema es
incompleto, es decir, que el ordenamiento jurídico tiene una laguna[6].
En su obra Teoria generale del diritto, Carnelutti trata la falta de plenitud
por deficiencia, que es el caso de las lagunas. Este concepto es importante
puesto que principalmente en los ordenamiento positivista el juez no puede
negarse a juzgar alegando pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia
de la ley, so pena de ser procesado por denegación de justicia.
En nuestro caso,
el Código Civil Dominicano expresa en su artículo 4 textualmente lo siguiente:
“El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de
la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”.
La laguna se
puede definir entonces como la ausencia en el ordenamiento jurídico de una
norma para regular un caso concreto[7].
Bulygin define el concepto de laguna
como “Caso genérico que no está regulado por las normas generales[8]”.
Clases de lagunas
Lagunas reales o propias: son aquellas
que consisten en la ausencia de una solución en el ordenamiento jurídico a un
caso determinado.
Lagunas ideológicas o impropias: Son
aquellas en las cuales no existe la ausencia de una solución cualquiera que sea
sino de una solución satisfactoria o una norma justa, o sea de aquella norma
que se desearía que existiese y no existe. Según Robert Alexy las lagunas de las cuales deben preocuparse quienes
deben aplicar el derecho son de las lagunas reales y no de las ideológicas
debido a que en todo ordenamiento jurídico positivo o derecho positivo siempre
habrá lagunas ideológicas.
Las lagunas
impropias solo pueden ser completadas por el legislador y las propias por parte
de los intérpretes. Sin embargo, cuando se dice que un sistema es incompleto se
hace referencia a las lagunas propias.
De acuerdo a los
motivos que la originan las lagunas pueden ser: lagunas sujetivas o lagunas
objetivas.
Lagunas subjetivas: Son las que
dependen de cualquier motivo imputable al legislador. Estas a su vez pueden
subdividirse en voluntarias e involuntarias. Las involuntarias son las que surgen de cualquier
inadvertencia del legislador, que cree regular una caso que no lo está, o que
no regula un caso que cree que su ocurrencia es poco frecuente. Las voluntarias
son las que el legislador deja a propósito porque la materia es muy compleja y
no puede ser regulada con reglas demasiado minuciosa, y es conveniente
confiarla a la interpretación, en cada caso, por parte del juez.
Lagunas objetivas: Son las que dependen
del desarrollo de las relaciones sociales, de las nuevas invenciones, de todas
aquellas causas que provocan el envejecimiento de los textos legislativos, y
que, por lo tanto, son independiente de la voluntad del legislador.
También puede
hacerse otra distinción entre lagunas praeter legem y lagunas intra
legem. Lagunas praeter legem: Estas se presentan
cuando las reglas expresas, por ser demasiados particulares, no comprenden
todos los casos que pueden presentarse dentro de esa particularidad. Lagunas
intra
legem: Por el contrario, estas se dan cuando las normas son demasiado
generales y contienen en su interior vacíos o huecos que luego deben ser
llenados por el intérprete. Este es el caso generalmente de las lagunas
voluntarias.
Heterointegración y autointegración
El problema de los vacíos
de la ley o lagunas no es el reconocer que aquellos existen, pues la
imperfección es obvia e incluso admitida por la propia ley, sino como debemos
actuar cuando estamos frente a un verdadero vacío legal. De esta manera
recurriremos a un proceso
de integración.
Por la integración
jurídica entendemos a aquel procedimiento
por cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso concreto se
integra o une al ordenamiento jurídico para llenar aquel vacío. Este concepto
se encuentra vinculado al de interpretación,
pero cabe aclarar que son diferentes; puesto que la interpretación presupone la
existencia de la norma a la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando la
interpretación resulta impotente para resolver un caso concreto, el intérprete,
en especial el juez, debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una función
integradora, es decir, completar o llenar los vacíos[9].
Un ordenamiento
jurídico puede completarse acudiendo a dos métodos diferentes que se pueden
llamar de Heterointegración y de
autointegración.
La heterointegración consiste en la
integración llevada a cabo por dos vías: 1) recurriendo a ordenamientos
diversos y 2) recurriendo a fuentes distintas de la dominante, en el
ordenamiento positivo, la ley[10].
Es también llamado derechos supletorios.
El método
tradicional de la heterointegración consiste en el deber que tiene el juez de
apoyarse, en caso de existencia de lagunas en el derecho positivo, en el
derecho natural. El derecho natural era concebido como un sistema jurídico
perfecto, sobre el cual reposa el derecho positivo, y la tarea principal del
derecho natural era la poner remedio a las imperfecciones inevitables del
derecho positivo[11].
Así un
determinado ordenamiento puede recurrir para llevar a cabo su integración a
otros ordenamiento positivos dentro de los cuales se pueden indicar los
siguientes: a) La remisión a
ordenamientos precedentes en el tiempo. Por ejemplo cuando se recurre al
derecho romano, que es la matriz histórica y b) La remisión a ordenamientos vigentes contemporáneos. Este sería el
caso de que un ordenamiento estatal tome normas de otro ordenamiento estatal o
del derecho cónico, por ejemplo. En la actualidad su aplicación se dejado
principalmente al derecho civil con respecto de otras materias.
La
heterointegración puede adoptar tres formas principales que son las siguientes:
a) El recurso a la costumbre considerada
como fuente subsidiaria de la ley. En este caso estamos hablando de la
costumbre praeter legem la cual
puede tener una aplicación amplia y otra restringida.
b) El derecho judicial. Este es
considerado como el método más importante de heterointegración visto como
recurso a otra fuente distinta de la legislativa, en caso de laguna de la ley.
Los sistemas jurídicos anglosajones utilizan esta forma de integración con mucho
más frecuencia que los continentales. Bulygin
afirma que en caso de laguna normativa el juez puede resolver el caso
discrecionalmente así como realizar la creación de una norma general, sin
embargo, Schmill afirma todo lo
contrario y establece que tal afirmación es dar la espalda al derecho positivo,
ya que las leyes se dictan conforme al procedimiento legislativo establecido en
la Constitución y por el órgano legislativo correspondiente[12],
afirma que la sentencia es una norma individual no creadora de normas
generales.
c) El derecho científico o el recurso a las opiniones de los jurista. A
esta se le atribuía en circunstancias particulares de silencio de la ley de la
costumbre, la autoridad de fuente del derecho. En la actualidad, como sabemos,
los juristas expresan opiniones que son tomadas en cuenta tanto por el juez
como por el legislador, pero estos juicios no son nunca vinculantes para el
juez ni para el legislador[13].
Por su parte, la autointegración consiste en la
integración llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en el ámbito de la misma
fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos, o recurriendo mínimamente
a fuentes distintas de la dominante.
El método de la
autointegración se vale principalmente de dos procedimientos: 1) La analogía y 2) Los principios
generales del derecho.
La analogía es el procedimiento
mediante el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo régimen dado a un
caso regulado similarmente. También se define como el procedimiento de
integración jurídica mediante el cual ante un hecho en particular que no tiene
regulación se le aplica una ley que regula un caso semejante, debido a que
entre ambos existe una misma identidad
de razón. Sin embargo, ésta no se aplica en leyes que establezcan excepciones o
restrinjan derechos[14].
Es considerado
el más típico y el más importante de los procedimientos interpretativo de un
sistema normativo y constituyen una expansión de los sistemas jurídicos más
allá de los casos expresamente regulados. Ha sido ampliamente utilizado en
todos los tiempos.
El uso de la
analogía implica necesariamente creación o innovación
del derecho. Se pueden distinguir dos clases de analogía: 1) La legis y 2) La Iuri. En la primeras se toma una
ley que regula un caso similar al que se plantea sin solución para luego
establecer la identidad de razón y aplicar la integración jurídica y en la segunda
se obtiene la nueva regla a partir de todo o parte del ordenamiento jurídico
extrayéndose por inducción
la identidad de razón o ratio legis a
aplicar entre ambas.
En estos casos,
la identidad de razón es el punto principal dentro de la analogía. Se entiende
así a la razón de la ley o la ratio
legis que no es parte del texto
de la norma sino una expresión de su sentido transliteral, el que precisamente
proviene de los principios en ella incorporados. La analogía se funda en el
principio que establece que a igual razón igual derecho, en el principio de igualdad
o regla formal de justicia que prescribe que se deben tratar por igual los
casos semejantes. Mediante ella no se crea una nueva norma sino se aplica la
existente a otro caso por existir identidad de razón[15].
El otro
procedimiento de autointegración tradicionalmente conocido con el nombre de analogía iuris, consiste en recurrir a los principios generales del derecho. Estos son normas fundamentales o
generalísimas del sistemas.
Los principios generales del derecho son
aquellos postulados, ideas, fórmulas básicos o fundamentales que constituyen la
base de todo nuestro ordenamiento jurídico permitiendo a través de ellos la
creación, orientación e integración del ordenamiento legal[16].
Su importancia
radica en que aquellos principios son los únicos capaces de armonizar e
integrar ese acumulado de normas permanente y caótico que es la legislación,
hasta convertirla en un sistema operante y fluido. Los principios generales
cumplen dos funciones
primordialmente:
a) Orientar e inspirar al ordenamiento
jurídico, constituyéndose en el espíritu que contiene toda norma positiva de
tal manera que se conviertan en principios positivizados.
b) Sirven de ayuda en la tarea
integradora mediante los postulados que se encuentran fuera del ordenamiento
positivo.
Casos en los cuales no es posible hablar de
lagunas en el derecho
En algunos casos
no es posible hablar de lagunas, por ejemplo: 1) En los casos que conciernen a las normas sociales, éticas,
morales, entre otras, que sirven para cumplir fines espirituales o
costumbristas; esta ausencia no faculta a hablar de lagunas sino más bien de
espacios jurídicos vacíos, que son espacios dejados por el derecho para darle libertad
y dinamismo a la convivencia humana, y 2)
Cuando existen dos normas que se contradicen en su contenido o cuando la ley es
oscura. En este caso no es apropiado referirse a una laguna legal sino que se
trata de un problema de carácter interpretativo y no de vacío para regular un
hecho específico.
Conclusión
Como hemos visto,
no todos los autores están de acuerdo sobre la existencia de las lagunas en el
ordenamiento jurídico, e incluso algunos como es el caso de Hans Kelsen niegan tajantemente las
mismas y establecen que el ordenamiento jurídico siempre goza de la característica
de la plenitud. Pero, a nuestro entender, es innegable que todo ordenamiento
jurídico determinado tiene lagunas de diferentes tipos las cuales deben ser
completas en determinados casos por el legislador y en la mayoría por los
encargados de aplicar el derecho, específicamente los jueces.
La obligación
que la mayoría de los sistemas jurídicos positivizados imponen sobre el juez de
fallar todos los casos que les son sometidos, no obstante que una legislación específica
sea insuficiente u oscura, so pena de denegación de justicia, fuerza al juez a
valerse de diferentes mecanismos para tratar de completar el ordenamiento
jurídico cuando en su interior hay vacíos legales o lagunas del derecho.
Los dos
principales procedimientos utilizados para conseguir la integración del derecho
ante la existencia de una laguna son: en primer lugar, el de heterointegración,
y en segundo término, el de autointegración. El primero emplea básicamente la
costumbre como fuente subsidiaria de la ley, el derecho judicial y el derecho
científico y el último utiliza la analogía y los principios generales del
derecho.
Es indudable que
las lagunas en el derecho existen en todo ordenamiento jurídico, sin embargo como
el mismo comprende además de leyes, principios, costumbres, entre otras, puede
utilizar procedimientos
que ayudan a eliminar sus vacíos. De esta forma podemos decir que mediante
estos mecanismos se busca alcanzar la tan deseada plenitud del ordenamiento
jurídico.
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[1] Atria, Bulygin, Moreso, et
al., Lagunas
en el derecho, p. 16, Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A.,
Madrid, España, 2005.
[2] Arguedas Minaya, Maikol
Cesar, Los vacíos de
la ley
y los métodos de integración jurídica, consultado en fecha 2 de diciembre de 2009,
URL:
http://www.monografias.com/trabajos35/vacios-de-la-ley/vacios-de-la-ley.shtml.
[3] Ibídem.
[4] Op. Cit., Atria, Bulygin,
Moreso, et al., p. 21-27.
[5] Ibídem, p. 35.
[6] Alexy, Robert, El
concepto y la naturaleza del derecho, p. 213, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid, España, 2005.
[7] Op. Cit, Arguedas Minaya,
Maikol Cesar.
[8] Bulygin, Eugenio y
Alchourrón, Carlos, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea de Rodolfo de
Palma y Hnos., p. 37, citado por Schmill, Ulises, en su artículo Supuesto
de algunas teorías de lagunas.
[9] Op. Cit, Arguedas Minaya,
Maikol Cesar.
[10] Op. Cit., Alexy, Robert, p. 235.
[11]
Ibídem, p. 236.
[12] Op. Cit., Schmill, Ulises, p. 64-69.
[13] Op. Cit., Alexy, Robert, p. 237-238.
[14] Op. Cit, Arguedas Minaya,
Maikol Cesar.
[15] Ídem.
[16] Ídem.
