La nulidad de derecho privado tiene una historia larga, tan extensas como la del derecho civil. En el derecho romano encontramos la raíz histórica de la nulidad.
Los romanos conocieron el acto nulo, nullum, es decir la nada, como aquel acto que se había dictado contraviniendo la ley y que en tal virtud no debía considerarse como eficaz ante el derecho; un acto así era una expresión material sin fuerza vinculante, la nada jurídica.
Esta nulidad romana a todas luces era nulidad cuyo fundamento estabas en la ley misma, por lo mismo el acto debía entenderse como nulo desde mismo nacimiento, ab initio, sin necesidad de una delación judicial. El acto nulo era aquel que debía ser simplemente desechado como” paria” del sistema.
Junto a esa nulidad, se fue desarrollando en el derecho honorario y pretoriano una nulidad funcional, nacida del esfuerzo de los pretores, por dar protección de de ciertas personas que resultaban perjudicadas con la celebración de un contrato que, en si mismo no carecía de vicios de nulidad intrínsecos. Así, por la vía de la exceptio doli y otras figuras como el error, la vis major, etc. , se fue creando un sistema de protección a personas patrimonialmente perjudicadas, sino para declarar la nulidad de un acto, a los que no estaban facultados los pretores, al menos para conceder la restitutio in integrum.
En virtud de esta figura el perjudicado podía recuperar lo que había pagado a causa de el, no obstante que el contrato adolecía de ciertos vicios que lo hacían ilícitos (nulo). Están aquí sentadas las bases de lo que posteriormente se traduciría en la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
El derecho medieval hereda esta categorías, aunque matiza su fundamento. Admitirá que existe un tipo de nulidad fundada más bien en la vulneración de la ley y el orden público o interés general, que no necesariamente opera de pleno derecho. En algunos casos ella debía decretarse judicialmente, fundamentalmente cuando la nulidad no fuera manifiesta.
Esta situación permitirá a la doctrina posterior reconocer una nulidad manifiesta. O evidente de otra que no lo es, de cara a la necesidad de exigir una sentencia judicial para tener un contrato como nulo. Junto a ello, el derecho medieval también conocerá la recisión derivada de un acto que adolece de ciertos vicios que protegen determinadas injusticias causada por la mala fe de una de las partes, o determinado daño derivado de la celebración misma de un contrato.
Paralelamente, el derecho medieval francés, fraccionado entre dos herencias históricas, se impone el sistema romano en el país del sur, fundamentalmente sus causas de nulidad. En el país de las costumbres en cambio las causas de nulidad romana de tipo pretoriano (dolo, violencia, menoría de edad), la Cancillería Real, por la vía del otorgamiento de las conocidas lettre de rescisión.
El nombre que recibió esta institución es indicativo del efecto más que que de la causa, es decir que en virtud de la autorización, oficial un contrato podría ser invalidado con el fin de obtener la restitución de los bienes que se hubieran entregado con ocasión de la celebración de dicho contrato. Con posterioridad a 1789 las autoridades revolucionarias terminaron con este pedimento.
En el Código Civil francés de 1804, la configuración de la nulidad quedo con un descolorido perfil técnico y fue obra de la dogmatica la definición más precisa de su tipología y régimen. En este sentido puede decirse que la Facultad de Derecho de Universidad de Estrasburgos ciudad tan importante en la historia europea del siglos XIX. Primeramente de la pluma del autor alemán Karl Solomo ZACHARIAE, quien escribió para los alemanes un comentario temprano del Código Civil francés.
Para este autor había que distinguir la nulidad de la inexistencia jurídica y debía reconocer como instituciones distintas la nulidad absoluta de la relativa. ZACHARIE partía del axioma que no había nulidad sin texto (“pas nullite sans texte”). Sin embargo, detecta una serie de supuestos de actos ineficaces que no parecen encajar en los casos de nulidad, que lo llevan a considerar un tipo particular o especial de ineficacia, tomada de la tradición de los canonistas medievales: la inexistencia, que opera no con la sanción sino con una consecuencia lógica que emana de la mera constatación de que un determinado acto o contrato no reúne los requisitos mínimos o básicos, todo lo cual impedía al acto incorporarse a la vida del Derecho.
Pero serian los franceses Charles AUBRY Charles-Frederic RAU, también escribiendo desde Estraburgo, quienes, contribuirían a darle el definitivo perfil dogmatico a la nulidad de los actos jurídicos. Reconocen estos tres autores las tres categorías que ya se habían propuestos y confirman el criterio de que la nulidad, absoluta o relativa, debía ser declarada judicialmente y por causa legal.
En el S. XIX, por influencia de JAPIOT primero y GAUDEMET después un sector importante de la doctrina francesa comenzó a entender la nulidad como un derecho de crítica de ejercicio judicial. Así el acto no debería considerarse como nulo en si mismo, sino que el vicio que le afectaba debía entenderse que facultaba al legitimado para impugnar el acto; pero, mientras no ejerciera dicha facultad el acto debía considerarse perfectamente regular.
Es entre los trabajos de ZACHARIE y de AUBRY Y RAU, el periodo que entre nosotros Andrés BELLO comenzó la preparación del nuestro Código Civil. Es obvio que sus principales fuentes de inspiración debían ser tanto el mismo Code, como sus principales comentadores y así lo dejo expresamente señalado en el Mensaje: [s]obre la nulidad y recisión de los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el código francés ilustrado por sus más hábiles expositores”. Sin embargo, la inspiración directa no parece ser el trabajo de ZACHARIE, sino más bien la obra también temprana de DEL VINCOURT.
Las fuentes romanas, nos dice COING, “no contienen una teoría elaborada sobre la ineficiencia de los negocio jurídicos”. Con todo, se admite que para el derecho romano clásico un acto nulo era la nada: nullus est negotium, nulla obligatio; nigil actum est(Gayo, II, 176; Dig., lib II. T. 14, fr. 1; L. XXIV, t. 1, fr. 11). Por efecto del Derecho Pretorio, las cosas cambian, pues, aunque el pretor no estaba facultado para decretar nulidad de un acto, si ofrecía una reparación tan plena como pudiera, y así la integrum retitutio para actos formalmente nulos, cuya función básica era obtener lo que se había pese a la nulidad del acto”.
Como ya se ha dicho, las fuentes históricas parecen indicar, la nulidad tanto en roma como en el derecho medieval operaba de pleno derecho, al menos por reglas general.
Hacia el derecho común se tiende a reconocer a la “nullitas” como forma de calificar a la inoperancia de un contrato, sin que se logre una estructura ni de cerca una uniformidad; tal vez el problema más complejo que creo la subsiste hasta hoy – era distinguir entre el acto nulo en si mismo – re ipsa- y la apariencia de la regularidad que de el podía emanar, no obstante ser nulo, en donde se hablaba de una nulidad intrínseca, que exigía cognitio de nullitate.
La razón anterior permite explicar la razón del porqué la doctrina del S. XIX no alcanza una unidad dogmatica respecto del sentido que debe dársele a un acto nulo y de cuáles son las causas que producen la nulidad. Tampoco son claras las diversas alternativas posibles de actos ineficaces. Lo que tendrá impacto en el Code.
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